YALÇINKAYA KARARINA İSTİNADEN YENİDEN YARGILANMA TALEBİ

Aşağıda ele aldığım tüm konu başlıklarını bulabilirsiniz. Tüm sorulara cevap vermeye çalıştım yine de soru sormak isteyen olursa tarafıma sorularını rahat bir şekilde yöneltebilir.

(16/09/2023 tarihli 1. yazımda ele aldığım konular aşağıdadır. İlgili yazıya ulaşmak için tıklayınız)

• DAVANIN ÖNEMİ
• I. AİHM’İN BU DAVAYA VERDİĞİ ÖNEM
• II. BU DAVANIN GÜLEN HAREKETİNE İLİKİN ŞU ANA KADAR GÖRÜLEN DAVALARDAN FARKI
• A. AKGÜN V. TÜRKİYE DAVASI (B. NO.: 19699/18)
• B. TURAN VE DİĞERLERİ v. TÜRKİYE DAVASI (Başvuru no. 75805/16 ve diğer 426 başvuru)
• C. YALÇINKAYA V. TÜRKIYE (B. NO.: 15669/20) DAVASI

(18/09/2023 tarihli 2. yazımda ele aldığım konular aşağıdadır. İlgili yazıya ulaşmak için tıklayınız)

• III. YALÇINKAYA V. TÜRKIYE (B. NO.: 15669/20) DAVASININ ETKİSİ
• A. AIHM ÖNÜNDEKI DAVALAR BAKIMINDAN
• B. TÜRK HÜKÜMETİ TARAFINDAN ALINACAK ÖZEL VE GENEL ÖNLEMLER

( Bu yazımda ele aldığım konular aşağıdadır. Yeşil ile gösterilen herhangi bir başlığa doğrudan gitmek için ilgili başlığın üzerine tıklayınız)

(4. Yazı)

• D. YALÇINKAYA DAVASININ TUTUKLULAR BAKIMINDAN SALIVERİLMEYE ETKİSİ
• E. YALÇINKAYA DAVASININ KAMU GÖREVİNDEN ÇIKARILMALARA ETKİSİ

(5. Yazı)

• YALÇINKAYA KARARI SONRASI KİMLER HANGİ BAŞVURULARI YAPMALI
• I. TUTUKLULAR
• II. HÜKÜMLÜLER
• A. AİHM’E BAŞVURAMAYAN, BAŞVURU SÜRESİNİ KAÇIRANLAR YA DA BAŞVURUSU REDDEDİLENLER
• B. AİHM ÖNÜNDE BAŞVURUSU DERDEST OLANLAR

C. YENİDEN YARGILAMA TALEBİ

i. Yalçınkaya Hakkındaki Mahkûmiyet Kararı

21 Mart 2017 tarihinde yapılan ilk duruşmada, Kayseri Ağır Ceza Mahkemesi, başvuranı aşağıdaki delillere dayanarak mahkûm etmiş ve altı yıl üç ay hapis cezasına çarptırmıştır:

• Kayseri Emniyet Müdürlüğü tarafından başvurucunun 3 Ekim 2015 tarihinden itibaren kişisel cep telefonundan ByLock kullandığına dair verilen bilgiler;
• FETÖ/PDY’ye bağlı bir sendika ve derneğe üyelik;
• Örgütün bankayı desteklemek için yaptığı çağrılar doğrultusunda Şubat 2014’te Bank Asya’ya geliriyle orantılı olarak 3.110 Türk lirası (TRY) (maddi zamanda yaklaşık 1.000 Euro (EUR) tutarında) yatırılması.

ii. Yeniden Yargilama Müessesesi

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) Hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi nedenleri başlıklı 311. maddesinin birinci fıkrasının f bendi aşağıdaki gibidir:

Hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi nedenleri

Madde 311 – (1) Kesinleşen bir hükümle sonuçlanmış bir dava, aşağıda yazılı hâllerde hükümlü lehine olarak yargılamanın yenilenmesi yoluyla tekrar görülür:

…

f) Ceza hükmünün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin ve hükmün bu aykırılığa dayandığının, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması veya ceza hükmü aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuru hakkında dostane çözüm ya da tek taraflı deklarasyon sonucunda düşme kararı verilmesi. Bu hâlde yargılamanın yenilenmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde istenebilir.

…

Söz konusu hükme göre kesin şekilde söyleyebilirim ki: Yalçınkaya v. Türkiye davasında herhangi bir ihlal tespit edilmesi durumunda bu ihlal tespiti yalnızca YALÇINKAYA’NIN KENDİSİ İÇİN BİR YENİDEN YARGILAMA NEDENİ OLACAKTIR.

Ancak çok ilginç şekilde Anayasa Mahkemesi (AYM) geçtiğimiz günlerde İbrahim Er ve diğerleri [GK] başvurusunda özetle aşağıdaki şekilde bir karar vermiştir.

‘Bir meseleye ilişkin Anayasa yorumladığı ve bir karara vardığında, aynı meseleye ilişkin sonraki incelemelerinde derece mahkemelerinin bu sonuçları dikkate alması gerekir. Çünkü AYM’nin bir kararında yaptığı değerlendirmelerin benzer durumda olanlar yönünden etki doğuracağı muhakkaktır. AYM’nin kararı ile bağdaşmayan her bir kararın adil yargılanma hakkının ihlali doğurur. ‘

Yukarıdaki açıklama ile AYM, BİR BAŞKASININ BİREYSEL BAŞVURUSUNDA AYM’NİN VERDİĞİ KARARA DAYANARAK AYM’YE HİÇ BİREYSEL BAŞVURU YAPMAMIŞ DAHİ OLSA BENZER HUKUKİ DURUMA SAHİP HÜKÜMLÜNÜN KENDİ MAHKEMESİNDE YENİDEN YARGILANMA TALEBİNDE BULUNABİLECEĞİNİ BELİRTMİŞTİR. Aslında bu karar CMK’nın ilgili hükümlerine aykırıdır, AYM kanun koyucu gibi davranarak kanunda yer almayan bir usul ihdas etmiştir. Yine de AYM’nin kararı çok doğru bir tespittir.

AYM’nin İbrahim Er ve diğerleri [GK] başvurusundaki tespitlerini göz önünde bulundurup Yalçınkaya davasında çıkabilecek farklı senaryolara dayalı olarak Yeniden Yargılama imkanını inceleyeceğim.

Ayrıca aşağıdaki hususlar çok önemlidir:

• Aşağıda tek tek ele aldığım olgular hakkında bir ihlal kararı çıkacak dahi olsa hükümlünün yeniden yargılanma talebinde bulunabilmesi için mahkumiyetine esas teşkil eden delillerin tamamı hakkında bir ihlal kararı verilmesi gerekir. Örneğin Yalçınkaya hakkında ‘Dini sohbetlere katılma’, ‘Hareketin hiyerarşisi içerisinde (abi, BTM) gibi yer alma’ gibi iddialar bulunmamaktadır. Bu gibi iddiaların esas teşkil ettiği mahkûmiyet kararlarına karşı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Yalçınkaya kararı öne sürülerek yeniden yargılama talebinde bulunulması sağlıklı olmayacaktır.
• 7. madde kapsamında bir ihlal tespiti yapılması durumunda bir üst paragrafta belirttiğimin istisnası olacak şekilde TÜM DAVALARDA YENİDEN YARGILAMA TALEBİNDE BULUNULABİLİR.
• Yine bir üst paragrafın istisnası olacak şekilde Yalçınkaya davasında 7. madde kapsamında dahi olsa herhangi bir ihlal kararı çıkması DARBE GİRİŞİMİ İLE İLGİLİ HAZIRLIK VE İCRA HAREKETLERİ İÇERİSİNE DAHİL OLDUĞU İDDİA EDİLEN KİMSELER BAKIMINDA BU İDDİALAR İLE İLGİLİ HERHANGİ BİR SONUÇ DOĞURMAYACAKTIR.
• Yine birtakım sınavlarda iddia edilen usulsüzlükler bakımından Yalçınkaya davasında 7. madde kapsamında dahi olsa herhangi bir ihlal kararı çıkması BU İDDİALAR İLE İLGİLİ HERHANGİ BİR SONUÇ DOĞURMAYACAKTIR.

iii. Yalçınkaya Davasında İhlal Edildiği İddia Edilen Maddeler ve Yeniden Yargılamaya Etkisi

a. (Madde 5) Özgürlük ve güvenlik hakkı

Bir tutuklunun tutukluluğunun bitiş tarihi «ilk derece mahkemelerinde suçlamanın esası hakkında karar verildiği gün» (bakınız Almanya aleyhine Wemhoff davası, 27 Haziran 1968, prg. 9, seri A no 7, ve Đtalya aleyhine Labita davası [GC], no 26772/95, prg. 147, CEDH 2000-IV). Bu durumun iki istisnası var ama bunlara değinmeyeceğim. Başvurucunun şikâyeti mahkûmiyet kararına ilişkin olduğu için bu madde kapsamında bir ihlal çıkacağını düşünmüyorum.

b. (Madde 6) Adil yargılanma hakkı

i) ByLock

a) Usule Dair

Mahkeme, ByLock kullanımının ispatına yönelik usule aykırılıkları şu ana kadar hiç gündemine getirmemiştir. Evrensel hukukta ‘Usul Esas’tan Önce Gelir’ ilkesi doğrultusunda aşağıdaki usule aykırılıkların herhangi birinin tespit edilmesi ByLock’un esası dair bir bütün olarak bertaraf edilmesini sağlayacaktır. BÖYLELİKLE AŞAĞIDAKİ HERHANGİ BİR KONUDA TESPİTE VARILMASI TÜM İLGİLİ TÜM HÜKÜMLÜLER İÇİN YENİDEN YARGILAMA NEDENİ OLACAKTIR:

• ByLock ile ilgili verilerin usule aykırı olarak ele geçirilmesi, nasıl ele geçirildiğinin bilinmemesi,
• Başvurucunun iletişim kayıtlarının (HTS ve CGNAT) usule aykırı olarak muhafaza edilmesi,
• Başvurucuya ByLock ile ilgili verilerin bir suretinin verilmemesi nedeniyle Silahların Eşitliği ilkesinin ihlal edilmesi,
• ByLock’a ait ham verilerin mahkemeler tarafından incelemeye tabi tutulmaması,
• ByLock verilerinin güvenilirliği,
• MİT’in ByLock’a ait verileri nasıl işlediğinin bilinmemesi,

b) Esasa Dair

Öncelikle belirtmek isterim ki Yalçınkaya’nın ceza dosyasında ByLock kullandığına dair Tespit ve Değerlendirme Tutanağı bulunmaktadır ve ayrıca bir takım mesajlaşma içerikleri tespit edilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, şu ana kadar yalnızca iki davada [Akgün v. Türkiye (Başvuru no. 19699/18) ve [Taner Kılıç (no. 2) v. Türkiye (Başvuru no. 208/18)] ByLock’un esasını ele almıştır. Bu iki başvurucunun da ceza dosyalarında ByLock kullandıklarına dair Tespit ve Değerlendirme Tutanağı bulunmuyordu. Hatta o nedenle olacak ki AİHM bu iki davada ihlal tespitinde bulunurken ‘mesaj içeriklerinde kişinin bir suç örgütüne üye olduğundan şüphelenmek için makul bir nedenin olduğuna ikna edebilecek kanıtların bulunmadığını’ dile getirmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin bu tavrını her zaman eleştirmiştim. Kişi Gülen Hareketi içerisinde yer alsa, hatta Hareketin yasal faaliyetleri çerçevesinde haberleşmek üzere ByLock kullansa dahi ‘mesaj içerikleri kişinin suç işlediğine dair somut göstergeler içermiyorsa’ bu durum o kişinin ‘cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, suç işlemek üzere kurulan bir terör örgütünün üyesi olduğuna’ işaret etmez. Bunun aksi gerekçeli karar hakkını ihlal eder. AİHM’e götürdüğüm yüzlerce davada bu hususu özellikle dile getirdim.

Eğer Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, ByLock kullanımının ispatına yönelik usule aykırılıklara hiç değinmeden eski tavrını devam ettirirse maalesef bu durum, mesaj içeriklerinde Gülen Hareketi’ne üye olduğundan şüphelenmek için makul bir neden bulunan kişiler için yeniden yargılama nedeni olmayacaktır.

Ancak biraz önce de belirttiğim üzere evrensel hukukta ‘Usul Esas’tan Önce Gelir’ ilkesi doğrultusunda ByLock kullanımının ispatına yönelik usule aykırılıklara ilişkin herhangi bir ihlal tespitinin yapılması BYLOCK’UN ESASI DAİR BİR BÜTÜN OLARAK BERTARAF EDİLMESİNİ SAĞLAYACAKTIR.

c. (Madde 7) Kanunsuz ceza olmaz

Özellikle bu madde kapsamında bir ihlal çıkmasını bekliyorum. Çünkü:

1. Hükümet’e soru olarak yöneltilen aşağıdaki görselde de görüleceği üzere:

• Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, ilk defa, ilgili zamanda yani başvurucuya atfedilen iddiaların gerçekleştiğinin iddia edildiği zamanda GÜLEN HAREKETİ’NİN BİR YARGI KARARI İLE TERÖR ÖRGÜTÜ OLARAK NİTELENDİRİLİP NİTELENDİRİLMEDİĞİ SORUNUNU ELE ALMIŞTIR.
• Ayrıca Mahkeme, 2008 yılında Fethullah Gülen’in beraat kararının Yargıtay tarafından onanmasının TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİNİN MANEVİ UNSURUNU ETKİLEDİĞİ GERÇEĞİNİ DE ELE ALMIŞTIR.
• ·AİHM, Hükümete sorularını yönlendirirken kıyas yaptığı Kasymakhunov ve Saybatalov v. Rusya Kararına göre ‘Hizb-ut Tahrir, Rusya Yüksek Mahkemesi tarafından 2003 yılında terör örgütü olarak ilan edilmiş ve faaliyetleri yasaklanmıştır. Yusup Kasymakhunov ve Marat Saybatalov 2004 yılında (bir yıl sonra) Rusya makamları tarafından Hizb-ut Tahrir üyesi oldukları gerekçesiyle tutuklanmıştır. Mahkeme, sadece faaliyetleri yasaklanan bir örgüte yardım etmesinden dolayı mahkûm edilen ve ŞİDDET İÇEREN VEYA ŞİDDETİ TEŞVİK EDEN BİR EYLEMİ TESPİT EDİLMEYEN Saybatalov yönünden suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.’

2. Hükümet’e soru olarak yöneltilen aşağıdaki görselde de görüleceği üzere:

• AİHM, ‘başvurucunun kendisine isnat edilen eylemlerin terör örgütü üyeliğini doğurup doğurmayacağını önceden bilebilme sorununu’ da ele almış ve ‘terör örgüt üyeliği suçunun maddi ve manevi unsurlarını oluşup oluşmadığını’ da incelemiştir.

AİHM’İN İNCELEMEYE DEĞER VERDİĞİ GİBİ:

• Ülke genelinde yürütülen hiçbir davada sanıkların üzerine atılı iddiaların gerçekleştiğinin iddia edildiği zamanda GÜLEN HAREKETİ’Nİ BİR TERÖR ÖRGÜTÜ OLARAK NİTELENDİREN HERHANGİ BİR YARGI KARARI YOKTU.
• 2008 yılında Fethullah Gülen’in beraat kararının Yargıtay tarafından onanması ülke genelinde tüm sanıkların açısından TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİNİN MANEVİ UNSURUNUN OLUŞMASINI ETKİLEMİŞTİR.
• Ülke genelinde ele aldığım yüzlerce dosyada hiçbir müvekkilimin ŞİDDET İÇEREN VEYA ŞİDDETİ TEŞVİK EDEN BİR EYLEMİNİ TESPİT EDEMEDİM, diğer tüm sanıklar açısından da durumun bu şekilde olduğunu biliyorum (Darbe girişimi ile ilgili hazırlık ve icra hareketleri içerisine dahil olduğu iddia edilen kimseler hariç).
• Sonuç olarak bu madde kapsamında bir ihlal kararı çıkacağını öngörüyorum, durumunda TÜM DAVALARDA YENİDEN YARGILAMA TALEBİNDE BULUNULABİLİR.

d. (Madde 8) Özel ve aile hayatına saygı hakkı

Mahkeme bu kapsamda iki hususu ele almıştır:

i) ByLock’a ait verilerin “özel hayatı” veya “yazışmalara” saygı duyma hakkı kapsamına girmesi

iI) Başvurucunun İletişim Kayıtlarının Usulsüz Bir Şekilde Muhafaza Edilmesi

ByLock kullanıcılarının, internet üzerinden ByLock sunucularına ulaşmaları ve bu yolla haberleşmeleri, (internete) erişim sağlayıcılar aracılığıyla gerçekleşmektedir. Bu kapsamda, yerel mahkemenin talebi üzerine Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK)’ndan gelen ve başvurucunun internet trafik bilgilerini gösteren HIS/CGNAT ve HTS raporu dava dosyasına girmiştir.

Başvurucunun internet üzerinden ByLock haberleşme uygulamasını kullandığı iddiasına esas alınan HIS/CGNAT ve HTS (Historical Traffic Search) kayıtları 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun hükümlerine tabidir. 5651 sayılı kanunun “erişim sağlayıcının yükümlülüklerini” düzenleyen 6§1(b) maddesi “sağladığı hizmetlere ilişkin trafik bilgilerinin 2 yıla kadar tutulmasını”, (d fıkrası): “bu bilgilerin kurumca (Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu <<BTK>>) istendiğinde teslimini” hükme bağlamıştır.

Bu açıdan erişim sağlayıcılar, kişilere ait trafik bilgilerini yalnızca hâkim kararına dayanarak BTK tarafından istendiğinde verebilir. Kendisine yazılan yazıya istinaden yerel mahkemeye başvurucunun internet trafik bilgilerini HIS/CGNAT ve HTS isimli raporlar adı altında sunan BTK, bu bilgileri sunduğu tarih itibariyle 2 yıldan daha eski verileri de mahkemeye sunmuştur. Söz konusu 2 yıldan daha uzun süre muhafaza edilmiş bu verilere dayanılarak başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğu kanaatine varılmıştır.

Başvurucunun ByLock uygulamasını kullandığını ispatlamak amacıyla mahkeme tarafından kullanılan internet trafik bilgilerinin usulî güvencelere aykırı muhafaza edilmesi nedeniyle bu veriler güvenilmezdir ve delil olarak kullanılamaz. Bu husus Büyük Daire önündeki duruşmada tartışma konusu olmuştur.

Yukarıdaki tartışma konusunun hakkında Tespit ve Değerlendirme Tutanağı olmayanlar bakımından etkisi açık şekilde şudur: Bu kişilerin kullandıkları IP adresleri usulsüz bir şekilde gereğinden fazla muhafaza edilmiştir. Yetkililerin açıklamalarına göre; ByLock sunucularında yer alan sözde kullanıcılara da ‘kullanıcının log kayıtlarında yer alan IP adresleri ile BTK’nın elinde bulunan IP adreslerinin karşılaştırılması sonucu ulaşılmıştır’. Sonuç olarak BTK’nın elinde yer alan ve kıyas yapılırken kullanılan veriler usule aykırı muhafaza edilmiştir.

Evrensel hukukta ‘Usul Esas’tan Önce Gelir’ ilkesi doğrultusunda bu konuda bir ihlal tespiti BYLOCK’UN ESASI DAİR BİR BÜTÜN OLARAK BERTARAF EDİLMESİNİ SAĞLAYACAKTIR. BU DURUM TÜM İLGİLİ TÜM HÜKÜMLÜLER İÇİN YENİDEN YARGILAMA NEDENİ OLACAKTIR.

e. (Madde 9) Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü

Bu madde kapsamında Türk Hükümeti’ne herhangi bir soru yöneltilmediği gibi bu madde Büyük Daire önündeki duruşmada gündeme gelmemiştir.

f. (Madde 10) İfade özgürlüğü-{genel}

Bu madde kapsamında Türk Hükümeti’ne herhangi bir soru yöneltilmediği gibi bu madde Büyük Daire önündeki duruşmada gündeme gelmemiştir.

g. (Madde 11) Toplantı ve dernek kurma özgürlüğü

i) Dernek ve Sendika

Hükümet yaptığı savunmalarında ‘başvurucunun mahkumiyeti için belirleyici gerekçe değil’ diye hatasını kabul etse de bu madde kapsamda bir ihlal çıkacaktır.

h. (Madde 13) Etkili başvuru hakkı

Bu madde kapsamında Türk Hükümeti’ne herhangi bir soru yöneltilmediği gibi bu madde Büyük Daire önündeki duruşmada gündeme gelmemiştir.

i. (Madde 14) Ayrımcılık yasağı

Bu madde kapsamında Türk Hükümeti’ne herhangi bir soru yöneltilmediği gibi bu madde Büyük Daire önündeki duruşmada gündeme gelmemiştir.

j. (P1-1) Mülkiyet Hakkı

i) Bank Asya

Bu madde kapsamında Türk Hükümeti’ne herhangi bir soru yöneltilmediği gibi bu madde Büyük Daire önündeki duruşmada gündeme gelmemiştir.

(22.09.2023 tarihli 4. yazımda aşağıdaki konuları ele alacağım.)

• A. YALÇINKAYA DAVASININ TUTUKLULAR BAKIMINDAN SALIVERİLMEYE ETKİSİ
• B. YALÇINKAYA DAVASININ KAMU GÖREVİNDEN ÇIKARILMALARA ETKİSİ
• i. Kamu Görevinden Çıkarılmasına Gerekçe Olarak Somut Herhangi Bir İddia Gösterilmeyen Kişiler (KHK ile çıkarılanlar)
• ii. Kamu Görevinden Çıkarılmasına Gerekçe Olarak Somut Herhangi Bir İddia Gösterilen Kişiler