Giriş

Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) Yalçınkaya/Türkiye ([BD], B. No: 15669/20, 26/9/2023) kararı sonrası verdiği kararları ekseninde incelemektedir. Yazı, AYM’nin, ByLock kullanımının kişinin terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatını işaret ettiği gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılmaya ilişkin bireysel başvuruları kabul edilemez bulmasının, AİHM içtihadı karşısındaki yerini ve potansiyel başvuru sahipleri için ne anlama geldiğini sunulan literatür çerçevesinde değerlendirmektedir.

İrtibat ve İltisak Kavramı ve ByLock Deliline İlişkin Ana Bulgular

AİHM İçtihadının Tutarlılığı

AİHM Büyük Dairesi’nin Yalçınkaya/Türkiye kararında ortaya koyduğu ilkeler, sonraki kararlarla da teyit edilmiştir. Buna göre, tek başına ByLock kullanımı, özellikle içeriği ve örgütsel bir amaçla kullanıldığına dair bireyselleştirilmiş delillerle desteklenmediği sürece, bir kişiyi otomatik olarak terör örgütü üyesi yapmaz. Bu durumun ceza mahkumiyetine dayanak yapılması, AİHS’nin 6. (adil yargılanma) ve 7. (kanunsuz suç ve ceza olmaz) maddelerini ihlal etmektedir.

AYM, ByLock’u terör örgütü üyeliği için “kuvvetli bir belirti” olarak kabul etmekte ve bu delilin kişinin örgütle “irtibat ve iltisakını” gösterdiğini savunmaktadır. Kamu görevinden çıkarma tedbirinin cezai bir nitelik taşımadığını, idari bir tedbir olduğunu ve bu tedbir için “irtibat ve iltisak” şüphesinin yeterli olduğunu değerlendirmektedir. Bu yaklaşımla AYM, AİHM’nin Yalçınkaya kararındaki “irtibat izlenimi” ifadesini, kendi idari tedbir gerekçesi için bir teyit olarak yorumlama eğilimindedir. Ayrıca, ByLock kullanımının, terör örgütlerine ait bir yapı ile irtibatı gösterdiği gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılma tedbirinin meşruluğunu tartışmaktadır.

İrtibat ve İltisak Kavramının Belirsizliği

Öğreti, OHAL döneminde kamu görevinden çıkarmaların temel dayanağı olan “irtibat ve iltisak” kavramlarının hukuki anlamda muğlak ve belirsiz olduğuna dikkat çekmektedir. Bu kavramların içeriğinin idare tarafından keyfi bir şekilde doldurulabildiği ve somut delillere dayanma zorunluluğu olmaksızın kullanılabildiği eleştirileri mevcuttur.

OHAL döneminde kamu görevinden çıkarma işlemlerinin normatif dayanağı olarak kullanılan ‘irtibat’ ve ‘iltisak’ terimleri; kapsam, unsurlar ve ispat kriterleri bakımından yeterli açıklık taşımamakta, hangi olgularla ortaya konulacaklarına ilişkin objektif ölçütler içermemektedir. Bu durum, Anayasa’nın hukuk devleti ve belirlilik/öngörülebilirlik ilkeleri (m. 2) ile temel hakların sınırlanmasında kanunilik ve ölçülülük güvenceleri (m. 13) yönünden sorunludur. Zira belirlilik ilkesi (lex certa), bireyin davranışlarını önceden düzenleyebilmesini ve kamu gücü müdahalelerinin sınırlarını makul ölçüde öngörebilmesini gerektirir.

İdarenin, takdir yetkisini bağlayan önceden belirlenmiş, nesnel ve denetlenebilir kriterler olmaksızın irtibat/iltisaka dayanarak kariyer ve meslekten sürekli dışlama gibi ağır sonuçlar doğuran işlemler tesis etmesi, keyfilik yasağı ile bağdaşmaz; bu nedenle somut, bireyselleştirilmiş ve denetime elverişli delil standardı zorunludur. Müdahalenin kişinin özel ve aile hayatı ile mesleki itibarına etkileri dikkate alındığında AİHS m. 8 kapsamında meşru amaç–elverişlilik–gereklilik–orantılılık silsilesinin somut olgularla kurulması önemlidir.

Delillerin Bireyselleştirilmesi Zorunluluğu

AİHM içtihadı ile Yargıtay uygulamasının ortak kesişim noktasına göre, ByLock’a ilişkin tespit tek başına mahkûmiyet için yeterli değildir; delilin, somut olayda başvurucu/sanıkla kişisel ve örgütsel bağ kuracak biçimde bireyselleştirilmesi zorunludur. Bu zorunluluk, yalnızca bir “kullanım/tespit” kaydının varlığını göstermekten ibaret olmayıp, kuvvetlendirilmiş bir ispat örgüsünün kurulmasını gerektirir. Bu örgü, en azından aşağıdaki unsurların birlikte ve denetlenebilir biçimde ortaya konulmasıyla tesis edilmelidir:

• Mesaj içerikleri ve semantik bağlamı,
• İletişimin muhataplarının örgütsel hiyerarşideki konumu ve rolleri,
• Zaman–mekân eşleşmesi ile kullanım örüntüsü (süreklilik, çeşitlilik, yoğunluk),
• Kullanımın amaç ve bağlamı (örneğin talimat aktarımı, gizlilik pratikleri),
• Cihaz atfı ve veri bütünlüğü (hash değerleri, log kayıtları, imaj alma tutanakları ve muhafaza zinciri),
• Alternatif açıklamaların dışlanması (mesleki/akademik kullanım, üçüncü kişi müdahalesi vb.).

Bu standart, hem AİHS m. 7 kapsamındaki kanunilik güvencesinin otomatik suç karinelerine kapalı olmasından, hem de AİHS m. 6 uyarınca çelişmeli yargılama, delile erişim ve etkili sorgulama haklarının gerektirdiği denetlenebilirlik ihtiyacından kaynaklanır. Türk hukukunda CMK m. 217 ve “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi, hükmün yalnızca duruşmada tartışılıp doğrulanabilen ve kişiye özgülenmiş delile dayanmasını zorunlu kılar. Buna göre, ByLock verisinin salt varlığı veya soyut bir Tespit Değerlendirme Tutanağı, kişinin örgütsel faaliyet kapsamında programı kullandığını göstermeye yetmez; ek ve çapraz doğrulanmış delillerle desteklenmeyen değerlendirme, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına hizmet etmediği gibi, yargısal denetimi de karşılamaz.

İrtibat ve İltisak Kavramı ve ByLock Deliline AYM’nin Yaklaşımı

ByLock Deliline İlişkin AİHM’nin Yaklaşımı: Yalçınkaya ve Sonrası

AİHM, Yalçınkaya/Türkiye kararında, ulusal mahkemelerin ByLock kullanımını otomatik olarak silahlı terör örgütü üyeliği ile eşdeğer tutan yorumunu eleştirmiştir. Mahkeme, bu yaklaşımın “neredeyse otomatik bir suç karinesi oluşturduğunu ve başvuranın kendisini suçlamalardan aklamasını neredeyse imkânsız hale getirdiğini” belirtmiştir. Bu durumun AİHS m. 7’de güvence altına alınan kanunilik ilkesini ihlal ettiğini vurgulamıştır:

“…sadece ByLock kullanımına dayalı neredeyse otomatik bir suç karinesi oluşturmak ve başvuranın kendisini suçlamalardan aklamasını neredeyse imkânsız hale getirmek olmuştur.” şeklindeki değerlendirmelerle Bylock delili irdelenmiş ve bylock kullanmış kişinin -diğer şartların hiç birini dikkate almadan- otomatik olarak silahlı terör örgütü üyesi kabul edilmesinin AİHS’nin 7. maddesinde düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırı olduğu yönünde karar verilmiştir. (S. Gökçen Kan)

AİHM, bu kararında ayrıca delillerin elde edilme şekli ve savunma makamına ham verilerin sunulmaması gibi nedenlerle AİHS m. 6 (adil yargılanma hakkı) ihlaline de hükmetmiştir (Koray Ökke).

Demirhan ve Diğerleri/Türkiye kararı (AİHM, Demirhan ve Diğerleri / Türkiye, Başvuru No: 1595/20 ve diğerleri, 22 Temmuz 2025, AİHM’in Demirhan kararına ilişkin incelememe tıklamak için buraya tıklayınız) Yalçınkaya’da ortaya konan ilkeleri teyit ederek, silahlı örgüt üyeliği mahkûmiyetlerinin ByLock kullanımına “karar verici” biçimde dayandırılmasının ve suçun maddi–manevi unsurlarının bireyselleştirilmeden kurulmasının AİHS m. 7 ve m. 6 § 1 ile bağdaşmadığını açıkça yinelemiştir.

Mahkeme, Türk yargısının ByLock deliline ilişkin yaklaşımının, sırf kullanım olgusunu silahlı terör örgütüne üye olma suçunun tüm unsurların varlığına fiilen eşitleyen bir yoruma dönüştüğünü; bu nedenle kanunilik ve öngörülebilirlik güvencelerinin zedelendiğini vurgulamış ve Yalçınkaya’daki ihlal tespitlerinden ayrılmayı gerektiren bir neden görmemiştir. Bu, AİHM’nin, delilin varlığından ziyade, o delilin suçla olan bağının somut ve bireyselleştirilmiş bir şekilde ortaya konulmasını aradığını göstermektedir.

İdari Tedbir ve Cezai Sorumluluk Ayrımına İlişkin Anayasa Mahkemesi’nin Yaklaşımı

AYM, kamu görevinden çıkarma işlemini cezai bir yaptırım olarak değil, milli güvenliği ve kamu düzenini korumaya yönelik bir “idari tedbir” olarak nitelendirmektedir. Bu ayrım, AYM’nin AİHM içtihadından farklı bir sonuca varmasının temelini oluşturmaktadır.

AYM’ye göre, ceza hukuku anlamında “terör örgütü üyeliği”nin tespiti kesinleşmiş mahkeme kararı gerektirirken (masumiyet karinesi), kamu görevinden çıkarma için “irtibat ve iltisaklı” olduğunun “değerlendirilmesi” yeterlidir. Samet Saygı, bu durumu şöyle açıklamaktadır:

“Anayasa Mahkemesi terör örgütü üyeliğinin ancak ceza yargılaması sonucu mahkeme kararıyla tespit edilebileceğini belirterek bu ifadelerin iptaline karar vermiştir… Öte yandan irtibat ve iltisak kavramı terör örgütü üyeliğinden bağımsız bir şekilde kamu görevinden çıkarma tedbirinin sebep unsurunu oluşturmaktadır.”

Bu çerçevede AYM, ByLock kullanımını, ceza mahkumiyeti için tek başına yeterli görmese de, kamu görevinden çıkarma gibi bir idari tedbir için kişinin örgütle “irtibatını” veya “iltisakını” gösteren “kuvvetli bir belirti” olarak kabul etmektedir:

S. Gökçen Kan’a göre “ByLock’un kullanılmasının ve/veya kullanılmak üzere elektronik/mobil cihazlara yüklenmesinin somut olayın koşullarına göre suçun işlendiğine dair ‘kuvvetli belirti’ olarak kabul edilmesi, anılan programın özellikleri itibarıyla temelsiz ve keyfî bir tutum olarak değerlendirilemez.”. Ancak bu yaklaşım, “irtibat ve iltisak” kavramlarının muğlaklığı nedeniyle eleştirilmektedir. Avrupa Konseyi ve Birleşmiş Milletler gibi uluslararası kurumlar, bu kavramların belirsizliğinin keyfi uygulamalara yol açtığını belirtmiştir (Samet Saygı).

AYM Kararlarının AİHM Başvurusu Açısından Değerlendirilmesi

AYM kararları, AİHM’nin Yalçınkaya kararındaki “kişinin FETÖ/PDY ile bir irtibatı olabileceği izlenimi verdiği” tespitini, kamu görevinden çıkarma tedbirini meşrulaştırmak için kullanmaktadır. Yüksel Yalçınkaya/Türkiye kararının ilgili kısmı aşağıdaki gibidir:

259.  Hükûmet, örgütle hiçbir bağlantısı olmayan bir kişinin ByLock uygulamasını indirip kullanmasının mümkün olmadığını savunmuştur (bkz. 232 yukarıda; ayrıca bkz. 117. paragrafta belirtilen KOM raporundaki gözlemler). Mahkeme, ByLock uygulaması ile FETÖ/PDY arasındaki bağlantıyı göstermek için ulusal makamlar ve mahkemeler tarafından üretilen çok sayıda materyali dikkate almaktadır. Bu bağlamda, özellikle uygulamanın bazı kullanıcılarının profiline ilişkin bulguları, şifresi çözülen iletişimlerin içeriğini, FETÖ/PDY ile ilgili diğer soruşturmalarda şüpheliler tarafından verilen ve uygulamanın örgüt içinde kullanıldığını doğrulayan ifadeleri ve uygulamanın lisans sahibinin, geriye dönük olarak, FETÖ/PDY’nin kullanımı için geliştirildiğini belirten ifadelerini not etmektedir (bkz. sırasıyla yukarıdaki 115, 117, 159, 176 ve 139. paragraflar). Buna göre, açık kaynaklardan indirilebilmesine ve benzersiz olduğu iddia edilen özelliklerinin aslında yaygın olarak bulunan bazı uygulamalar tarafından paylaşılmasına rağmen (bkz. yukarıdaki 225. paragraf), ByLock’un sıradan bir ticari mesajlaşma uygulaması olmadığını ve kullanımının prima facie-ilk bakışta Gülen hareketi ile bir tür bağlantıya işaret edebileceğini belirtmiştir.

AYM, bu “izlenimin”, idari bir tedbir olan ihraç için yeterli bir “irtibat” kanıtı olduğunu ve dolayısıyla özel hayata ve çalışma hakkına yapılan müdahalenin orantılı olduğunu savunmaktadır. Ancak bu yorum, AİHM’nin Yalçınkaya kararının ruhuna ve bütünlüğüne aykırıdır. AİHM, ByLock kullanımının bir “izlenim” yaratabileceğini kabul etmekle birlikte, bu izlenimin tek başına ve bireyselleştirilmiş başka delillerle desteklenmeden bir mahkumiyete veya temel hakları ağır şekilde kısıtlayan bir yaptırıma temel oluşturamayacağını vurgulamıştır. Kamu görevinden çıkarılma, her ne kadar AYM tarafından “idari tedbir” olarak adlandırılsa da, kişinin meslek hayatını, sosyal ve aile hayatını, itibarını ve ekonomik geleceğini kalıcı olarak etkileyen ağır sonuçları olan bir işlemdir. Bu yönüyle, AİHS m. 8 (özel ve aile hayatına saygı hakkı) kapsamında çok ciddi bir müdahaledir.

AİHM’e yapılacak bir başvuruda, AYM’nin şu hususları göz ardı ettiği ileri sürülebilir:

• Otomatik Karine Yaratma: AYM’nin yaklaşımı, tıpkı ceza yargılamalarında olduğu gibi, idari alanda da ByLock kullanımına dayalı ‘otomatik bir irtibat/iltisak karinesi’ yaratmaktadır. Bu durum, AİHM’nin eleştirdiği temel sorunu idari alana taşımaktadır.
• Bireyselleştirme Eksikliği: AYM’nin başvuruları kabul edilemez bulması, her bir başvurucunun durumunu, ByLock’u ne amaçla, ne sıklıkta, kimlerle iletişim için kullandığını detaylı bir şekilde incelemeden, kategorik bir yaklaşımla reddettiği anlamına gelebilir. Bu, AİHM’nin aradığı bireyselleştirilmiş değerlendirme standardına aykırıdır.
• İdari Tedbirin Cezai Niteliği: Kamu görevinden ömür boyu men edilme, pasaport iptali gibi ek tedbirlerle birlikte düşünüldüğünde, bu işlemin “cezai” niteliği tartışmaya açıktır. AİHM, bir tedbirin iç hukuktaki tanımından ziyade, onun doğası ve ağırlığına bakarak “cezai” olup olmadığını değerlendirir.

Sonuç

Anayasa Mahkemesi’nin, AİHM’nin Yalçınkaya kararını gerekçe göstererek, ByLock kullanımının kamu görevinden çıkarma için yeterli bir ‘irtibat’ kanıtı olduğu yönündeki kararı, AİHM içtihadıyla ciddi bir çelişki içindedir. AYM, ‘idari tedbir’ ve ‘cezai yaptırım’ arasında yaptığı ayrıma dayanarak AİHM içtihadının etkisini daraltmaya çalışsa da, AİHM’nin temel haklara yapılan müdahalelerin orantılılığını ve keyfiliğe karşı güvenceleri denetlerken daha bütüncül bir yaklaşım benimsediği görülmektedir.

AİHM’e başvuru yapacak kişiler, AYM’nin bu kararının, Yalçınkaya ve Demirhan kararlarında ortaya konan temel ilkeleri (otomatik karine yasağı, bireyselleştirme zorunluluğu, delillere etkin itiraz hakkı) karşılamadığını ve iç hukuk yollarının bu nedenle etkisiz olduğunu ileri sürebilirler. AİHM’nin, kamu görevinden çıkarma gibi ağır sonuçları olan bir tedbirin, sadece bir uygulama kullanımına dayandırılmasını, somut ve bireyselleştirilmiş başka olgularla desteklenmedikçe, özel ve aile hayatına saygı hakkına (AİHS m. 8) orantısız bir müdahale olarak değerlendirmesi kuvvetle muhtemeldir.

Son olarak KHK ile kamu görevinden ihraç edilenler için hazırladığım ‘AİHM Başvuru Rehberi‘ne buradan, KHK ile kamu görevinden çıkarmaya (ihraç) ilişkin şikayetler kapsamında ulusal yargı organlarının ByLock deliline ve AİHM içtihadına yaklaşımına ilişkin yazıma ise buradan ulaşabilirsiniz.

SSS

Aşağıdaki SSS, KHK kapsamında kamu görevinden çıkarma işlemleri ve ceza yargılamaları bağlamında ByLock deliline ilişkin ulusal yargı organlarının tutumunu; AYM, Danıştay ve AİHM içtihadı ekseninde sistematik biçimde özetlemektedir.

Kaynakça

• Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma Suçu – S. Gökçen Kan – 2024
• Ceza Muhakemesi Hukukunda Delil Ve Delillerin Tartışılması – Koray Ökke – 2024
• Anayasa Ve İnsan Hakları Hukuku Açısından Olağanüstü Tedbirle Kamu Görevinden Çıkarılma – Samet Saygı – 2025

AİHM önündeki gelişmelerden haberdar olmak için Whatsapp kanalımı takip edebilirsiniz.