Özet

Bu çalışma, ByLock delilinin ceza yargılamasında normatif rolü etrafında şekillenen içtihat gerilimini; AİHM’in Yüksel Yalçınkaya [BD] (Yüksel Yalçınkaya / Türkiye [BD], B. No: 15669/20, 26 Eylül 2023) kararıyla kurduğu standardın, Demirhan ve diğer takip kararlarıyla sistematikleşen denetiminin ve buna karşılık Şerif Özmutlu [GK] kararında (Şerif Özmutlu [GK], B. No: 2020/36986, 25/9/2025) Anayasa Mahkemesinin geliştirdiği ayrıştırıcı/uyarlayıcı yaklaşımın ışığında analiz eder.

AİHM, ByLock kullanımının “kategorik” biçimde örgüt üyeliğiyle özdeşleştirilmesinin, suçun maddi–manevi unsurlarını bireyselleştirilmiş biçimde kurmadan ve savunmanın dijital delilin bütünlüğünü sınamasını sağlayacak güvenceleri tesis etmeden mahkûmiyet üretmesinin; özellikle Sözleşme m. 7 ve m. 6 §1 bağlamında sistemsel sorun doğurduğunu vurgulamaktadır. Buna karşılık AYM’nin Şerif Özmutlu kararı, ByLock’un tek/başat delil olduğu dosyalar ile ByLock’a ek olarak organik bağı ve süreklilik-çeşitlilik-yoğunluğu gösterdiği ileri sürülen ek deliller bulunan dosyalar arasında ayrım kurarak, iç hukukun “otomatik ByLock suçluluğu” modelinden “tamamlayıcı ama güçlü dijital delil” modeline evrildiğini ileri süren bir meşrulaştırma tekniği geliştirmiştir. Makale, bu evrimin maddi bir içtihat düzeltmesi mi yoksa AİHM denetimini bertaraf etmeye dönük söylemsel bir yeniden çerçeveleme mi olduğunu; Yasak kararının (Büyük Daireye sevk edilmiş olması dikkate alınarak) sınır-örnek işlevi üzerinden tartışmaktadır.

Anahtar kelimeler: ByLock; suçta ve cezada kanunilik; örgüt üyeliği; organik bağ; hiyerarşik dahil oluş; süreklilik-çeşitlilik-yoğunluk; dijital delil; silahların eşitliği; çelişmeli yargılama; yeniden yargılama.

Giriş

ByLock, yetkili makamlar tarafından, 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleşen darbe teşebbüsünden sorumlu olduğu değerlendirilen ve Türk yetkili makamları tarafından “Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması” (bundan böyle “FETÖ/PDY” olarak anılacaktır) olarak tanımlanan silahlı terör örgütü üyeliği yargılamalarında, cezai sorumluluğun kurucu göstergelerinden biri haline gelmiş; bu nedenle “dijital delil – örgüt üyeliğinin maddi ve manevi unsurları – kanunilik – adil yargılanma güvenceleri” ekseninde, hem iç hukuk hem de AİHM denetimi bakımından merkezî bir tartışma alanı yaratmıştır.

Bu tartışmanın düğüm noktası, ByLock verisinin ceza hukuku bakımından “olgu” (kullanımın teknik tespiti) olmaktan çıkıp “normatif eşik” haline gelmesi; yani ByLock kullanımının, çoğu kez içerik ve bağlam araştırması yapılmaksızın, üyeliğin maddi ve özellikle manevi unsurunu “peşinen” karşıladığı varsayımıyla işletilmesidir. AİHM’in Yalçınkaya [BD] kararı, tam da bu “kategorik özdeşleştirme”yi Sözleşme m.7 ve m.6 §1 düzleminde sistemsel problem olarak teşhis etmiş; izleyen Demirhan (Demirhan ve Diğerleri / Türkiye, Başvuru No: 1595/20 ve diğerleri, 22 Temmuz 2025), Bozyokuş, Karslı ve Seyhan kararları (16 Aralık 2025 tarihli bu üç karara ulaşmak için tıklayınız) ise, farklı dosya kümelerinde aynı sorun çekirdeğinin sürdüğünü belirterek “takip içtihadı” inşa etmiştir.

Bu arka planda Şerif Özmutlu kararı, iki nedenle özel incelemeyi hak eder. Birincisi, Anayasa Mahkemesinin ByLock dosyalarını yeknesak görmeyen; “ByLock’un tek/başat delil olup olmaması” ayrımını vurgulayan bir dil geliştirdiği izlenimini vermesidir. İkincisi ise, kararın özellikle Yargıtay içtihadına ilişkin yaptığı atıflarla, Yalçınkaya sonrası iç hukukun kendi gerekçelendirme biçimini revize ettiği iddiasını öne çıkarması ve böylelikle, AİHM’in “sistemsel sorun” teşhisine karşı “uyarlanmış mahkûmiyet modeli”nin kurucu bir metni olarak okunabilmesidir.

Bu çalışmanın temel sorusu şudur: Şerif Özmutlu kararı, AİHM’in Yalçınkaya hattını iç hukuka taşımaya yönelik gerçek bir içtihat düzeltmesi mi, yoksa aynı mahkûmiyet pratiğini yeni kavramlarla savunan daha sofistike bir meşrulaştırma tekniği mi üretmektedir? Bu soru, yalnız “ihlal var/yok” sonucuna değil; kararların kurduğu mantığa, delil teorisine ve normatif dile odaklanan karşılaştırmalı bir çözümlemeyle yanıtlanacaktır.

İç hukukta ByLock yaklaşımının arka planı

Şerif Özmutlu kararında Anayasa Mahkemesi de, kanunilik incelemesinin genel ilkelerinde bu klasik ölçütleri çerçeveleyerek, salt sempatinin cezai sorumluluk için yeterli olmadığını; üyeliğin maddi-manevi unsurlarının somut dosyada kurulması gerektiğini teyit eden bir başlangıç pozisyonu kurar.

Ancak ByLock içtihadının özgünlüğü, bu klasik çerçevenin “dijital delil” üzerinden yeniden biçimlenmesidir. Ferhat Kara kararında Anayasa Mahkemesi, ByLock’un teknik yapısı ve tespit yöntemleriyle ilgili kapsamlı bir arka plan sunmaktadır; ByLock’un kapalı devre niteliği, kullanıcı adı/şifre üretimi, “arkadaş ekleme” zorunluluğu ve CGNAT verilerinin rolü gibi teknik hususları ayrıntılandırır. Bu teknik çerçeve içinde kritik eşik, ByLock sunucu verilerinden elde edilen User-ID eşleştirmesidir: Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27/6/2019 tarihli kararında, failin bilerek ve isteyerek ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID almasının, ByLock ağına dahil olup “gizli haberleşme imkânına kavuştuğu” anlamına geldiği; dolayısıyla “en azından örgüt üyesi olduğunun kabulü için gerekli ve yeterli” sayılacağı ve ayrıca iletişim içeriklerinin aranmayacağı belirtilmektedir.

Buradaki normatif kırılma açıktır. Zira “User-ID = ağa dahil oluş = en azından üyelik” şeklindeki formülasyon, örgüt üyeliği suçunun özellikle manevi unsurunu oluşturan bilme ve isteme iradesi ile örgütsel amaç unsurunu, büyük ölçüde delilin teknik niteliğinden hareketle peşinen kabul edilen bir varsayıma dönüştürmektedir. Nitekim Yargıtay 16. Ceza Dairesi kararlarından aktarılan değerlendirmeler de, ByLock’un münhasıran örgütsel kullanımına ilişkin kabulden hareketle, teknik tespitin örgütle bağlantıyı gösteren bir delil sayılacağını; ancak bu sonuca ulaşılabilmesi için User-ID, şifre ve CGNAT kayıtları gibi teknik verilerle söz konusu kullanımın kesin biçimde ortaya konulması gerektiğini vurgulamaktadır.

Bu erken dönem yaklaşımının iki tamamlayıcı sonucu olmuştur. İlki, dijital delilin güvenilirliği tartışmasının “kurtarılamayan ham veriler”, CGNAT’ın üst-veri oluşu ve Morbeyin gibi yönlendirme iddiaları üzerinden teknik bir zeminde büyümesidir. Ferhat Kara kararında CGNAT kayıtlarının tek başına kesin tespit sağlamadığı, Morbeyin yönlendirmesi ihtimalinin gözetilmesi gerektiği ve User-ID eşleştirmesinin merkezîliği açıkça ifade edilir. İkincisi ise, adil yargılanma bakımından “ham veriye erişim” ve “silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama” tartışmasının yoğunlaşmasıdır: Ferhat Kara kararının ilerleyen bölümlerinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri klasik biçimde tanımlanır; ancak AİHM’nin eleştirisi tam da bu ilkelerin, ByLock ham verisinin savunmadan esirgenmesi koşullarında, etkili güvencelere dönüştürülememesi üzerinedir.

Bu bağlam, iç hukukun uzun süre ByLock’u “örgütsel aidiyetin neredeyse kesin göstergesi” olarak kurguladığı; buna karşılık teknik güvenilirlik ve yargısal denetim tartışmalarının çoğu zaman “delilin doğruluğu”nda değil, “delilin normatif anlamı”nda düğümlendiği tezini güçlendirir. Bu tezin AİHM düzeyindeki karşılığı Yalçınkaya kararıdır.

Yalçınkaya kararı ve AİHM’in kurucu müdahalesi

Kararın hüküm kısmı bakımından taşıdığı önem, yalnızca somut başvuruda bir hak ihlali tespit edilmesinden ibaret değildir. Mahkeme, aynı zamanda ihlalin münferit bir uygulama hatasından değil, yapısal nitelik taşıyan bir sorundan kaynaklandığını ortaya koymakta ve AİHS’nin 46. maddesi çerçevesinde, bu ihlalin giderilmesi için iç hukukta yeniden yargılamanın en uygun bireysel tedbir olduğunu belirtmektedir.

Sözleşme m. 7 (suçta ve cezada kanunilik [nullum crimen / nulla poena sine lege]) bakımından AİHM’in kurucu tespiti şudur: örgüt üyeliği gibi özel kast/özgül niyet gerektiren bir suçta, ByLock kullanımını “kurucu ve tek başına yeterli” bir üyelik göstergesine dönüştüren yorum, suçun maddi ve özellikle manevi unsurlarını bireyselleştirilmiş biçimde kurmadan cezai sorumluluk üretir; böylece yorum “genişletici ve öngörülemez” bir nitelik kazanır ve ByLock kullanıcılarına “quasi-automatic” bir cezai sorumluluk atfeder. Bu tespit, iç hukukun “User-ID tespiti = en azından üyelik” şeklindeki normatif eşik kurma stratejisini, Sözleşme m. 7’nin kişisel kusur ve öngörülebilirlik güvenceleri karşısında problematize eder.

Sözleşme m. 6 §1 bakımından AİHM, dijital delilin giderek yaygınlaşmasının, m. 6 güvencelerinin daha gevşek uygulanmasını haklı kılmadığını; aksine savunmanın delilin bütünlüğünü ve güvenilirliğini bizzat sınayamadığı durumlarda, iç hukuk mahkemelerinin “en sıkı inceleme”yi yapmakla yükümlü olduğunu vurgular. Özellikle ByLock sunucu verilerinin “ham” halinin savunmaya verilmemesi; bu verilere yönelik savunma itirazlarının derece mahkemelerince yeterli ve ilgili bir gerekçeyle karşılanmaması, ayrıca mahkemelerin söz konusu dijital materyalin bütünlüğü, güvenilirliği ve ispat değeri konularındaki temel soruları açıklığa kavuşturmaması, yargılamanın adilliği bakımından ciddi bir sorun doğurmaktadır. Buradaki kritik nokta, meselenin yalnız teknik doğruluk değil; silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama bakımından savunmanın delile etkili itiraz kapasitesidir.

Sözleşme m. 11 düzleminde ise AİHM, örgüt üyeliği isnadının “destekleyici delil” gerekçesiyle hukuken faaliyet gösteren sendika ve dernek üyelikleriyle temellendirilmesini, suç tipinin kapsamını öngörülemez biçimde genişleten bir uygulama olarak değerlendirmektedir. Bu tespit, ByLock dışındaki delillerin niteliği bakımından özel önem taşımaktadır. Zira AİHM’e göre “ek delil” olarak sunulan unsurlar, gerçekte hukuken korunan faaliyet alanına dahildir; bu tür faaliyetlerin cezai sorumluluğun dayanağı hâline getirilmesi ise hem suçta ve cezada kanunilik ilkesiyle hem de demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmamaktadır.

Son olarak m. 46 bakımından AİHM, yeniden yargılamayı ihlalleri gidermenin en uygun yolu olarak işaret eder ve sorunun sistemsel karakterine uygun “genel tedbirleri” zorunlu görür. Bu nokta, Yalçınkaya’yı yalnız bir “ihlalin tespiti” kararı olmaktan çıkarıp, iç hukukun delil teorisini ve mahkûmiyet mantığını yeniden kurmaya zorlayan bir “kurucu müdahale”ye dönüştürür.

Yalçınkaya sonrası takip İçtihadı: Demirhan, Bozyokuş, Karslı ve Seyhan

Nitekim Mahkeme, bu kararlarında çoğu kez “Yalçınkaya kararında varılan sonuçlardan ayrılmayı gerektiren bir neden bulunmadığı” tespitine yer vermekte; böylece sorunun münferit dosya özelliklerinden değil, ulusal makamların ByLock deliline yeknesak ve genelleştirici bir anlam yükleyen yaklaşımından kaynaklandığını vurgulamaktadır. Bu bağlamda AİHM, ihlalin özünü, iç hukuktaki değerlendirme pratiğini tanımlamak için kullandığı yeknesak ve genelleştirici yaklaşım kavramsallaştırması üzerinden ortaya koymaktadır.

Demirhan ve Diğerleri kararında AİHM, 239 başvuruyu birlikte incelemiş ve hem Sözleşme’nin 7. maddesi hem de 6 § 1 maddesi yönünden ihlal sonucuna ulaşmıştır. Kararın temel mantığı, bazı dosyalarda Yalçınkaya kararında bulunmayan ek deliller mevcut olsa dahi, iç hukukun ByLock kullanımına yüklediği normatif anlamın yapısal sorunu ortadan kaldırmadığı yönündedir. Mahkemeye göre, ByLock kullanımının tespiti ile kişinin örgüte bilerek ve isteyerek üye olduğu sonucu arasında kurulan otomatik bağ, suçta ve cezada kanunilik ilkesi bakımından öngörülebilirlik ve kişisel kusur gerekleriyle bağdaşmamaktadır. Bunun yanında AİHM, ByLock deliline ilişkin usul güvencelerinin yeterince sağlanmaması nedeniyle yargılamanın bütünü itibarıyla adil olma niteliğinin zedelendiğini ve bu durumun Sözleşme’nin 6 § 1 maddesinin özüne dokunduğunu değerlendirmiştir. Mahkeme ayrıca, ihlalin giderimi bakımından iç hukukta öngörülen CMK m. 311 § 1 (f) mekanizmasına açıkça atıf yapmış ve kararın sonuçları ile ruhuna uygun bir yeniden yargılama yolunun en uygun bireysel giderim aracı olduğunu vurgulamıştır.

Bozyokuş ve Diğerleri kararı, 132 başvuruyu kapsayan bir Komite kararı olup, özellikle Sözleşme’nin 7. maddesi yönünden yapılan ihlal tespitiyle öne çıkmaktadır. Mahkeme, ByLock kullanımının tek başına mahkûmiyet için yeterli kabul edilmesine dayanan yaklaşımın, suçta ve cezada kanunilik ilkesiyle bağdaşmadığı sonucuna ulaşmıştır. Buna karşılık AİHM, 6 § 1 maddesi kapsamındaki bazı şikâyetler bakımından ayrıca inceleme yapılmasına gerek görmemiştir. Kararın dikkat çekici yönlerinden biri de, Mahkemenin bazı dosyalarda ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporları beklenmeksizin mahkûmiyet hükmü kurulduğunu özellikle kaydetmesidir. Bu tespit, iç hukukta ByLock kullanımının içerik ve bağlamından bağımsız biçimde, salt teknik tespit düzeyinde yeterli sayıldığını göstermesi bakımından önem taşımaktadır.

Seyhan ve Diğerleri kararında AİHM, 852 başvuru bakımından Sözleşme’nin 6 § 1 maddesinin ihlal edildiğine hükmetmiş, diğer şikâyetler yönünden ise ayrıca inceleme yapılmasına gerek görmemiştir. Kararın dikkat çekici yönü, Mahkemenin “ek delil” argümanına yaklaşımındaki inceliktir. AİHM, bazı dosyalarda Yalçınkaya kararında bulunmayan ilave materyallerin mevcut olabileceğini kabul etmekte; hatta teorik olarak bu unsurların, örgütle organik bağın süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk kriterleri ile hiyerarşik bağlılık temelinde ortaya konulmasına katkı sağlayabileceğini dışlamamaktadır. Bununla birlikte Mahkemeye göre, iç hukukun ByLock kullanımına yüklediği yeknesak ve genelleştirici yaklaşım, yargılamaların usulî çerçevesini baştan belirlemekte; savunmanın delile etkili biçimde itiraz edebilmesini güvence altına alacak güvenceler sağlanmadığı için de 6 § 1 maddesi bakımından ihlal sonucu değişmemektedir.

Karslı ve Diğerleri kararı, 1.436 başvuruyu kapsaması itibarıyla AİHM’in ByLock içtihadı bağlamındaki en geniş başvuru gruplarından birine ilişkindir. Mahkeme, bu ölçekte de Yalçınkaya kararında ortaya koyduğu yaklaşımı korumuş ve hem Sözleşme’nin 6 § 1 maddesi hem de 7. maddesi yönünden ihlal tespitinde bulunmuştur. Kararın önemi, ihlalin münferit bir delil değerlendirme hatasından kaynaklanmadığını, aksine iç hukukta yerleşik hâle gelen ve çok sayıda dosyada tekrarlanan sistemsel bir mahkûmiyet mantığından doğduğunu kitlesel ölçekte teyit etmesinde yatmaktadır. Bu yönüyle Karslı, AİHM’in ByLock’a dayalı yargılamalara ilişkin eleştirisinin istisnai veya dosya bazlı değil, yapısal nitelikte olduğunu niceliksel boyut üzerinden de pekiştiren bir karar niteliği taşımaktadır.

Bu dört karar birlikte değerlendirildiğinde, AİHM’in takip içtihadının üç temel yönelimi belirginleşmektedir. İlk olarak Mahkeme, aynı sorunun çok sayıda dosyada tekrar etmesini dikkate alarak, meselenin münferit bir yargılama hatasından değil, yapısal nitelik taşıyan bir sorundan kaynaklandığını ortaya koymaktadır. İkinci olarak AİHM, Devletin “ek delil bulunduğu” yönündeki savunmasının, ByLock’un iç hukukta hâlen üyelik suçunun kurucu veya doğrudan sonuç doğurucu delili olarak değerlendirilmesi karşısında, tek başına ihlali ortadan kaldırmaya elverişli olmadığını kabul etmektedir. Son olarak Mahkeme, ihlalin giderimi bakımından yeniden yargılamayı ve iç hukukun kararın sonuçları ile ruhuna uygun biçimde yeniden şekillendirilmesini merkezî bir çözüm yolu olarak görmektedir.

Yasak kararı: Yalçınkaya çizgisinin sınırı mı?

Yasak kararı (Şaban Yasak / Türkiye, B. No: 17389/20), AİHM’in Yalçınkaya sonrasında geliştirdiği içtihat çizgisi bakımından, bu yaklaşımın sınırlarını göstermeye elverişli istisnai bir örnek olarak değerlendirilmektedir. Bununla birlikte, söz konusu kararın Büyük Daire’ye sevk edilmiş olması, bu doğrultuda yapılacak değerlendirmelerde metodolojik ihtiyatı zorunlu kılmaktadır.

Daire kararında AİHM, Sözleşme’nin 7. maddesi bakımından ihlal bulunmadığı sonucuna ulaşmış ve bu sonucun gerekçesini, somut olayın Yalçınkaya kararına konu edilen olgusal ve hukuki çerçeveden ayrışan bir maddi temele dayanmasıyla açıklamıştır. Mahkemeye göre başvurucu, örgüt lehine gizli faaliyetler yürüten ve hiyerarşik yapı içinde üst düzey konumda bulunan bir kişi olarak mahkûm edilmiş; ulusal yargı mercileri de suçun maddi ve manevi unsurlarını somut olayın özellikleri ışığında, bireyselleştirilmiş ve yeterli delillerle ortaya koymuştur. Bu nedenle AİHM, derece mahkemelerinin benimsediği yorumun öngörülemez veya genişletici bir ceza hukuku uygulaması niteliği taşımadığı kanaatine varmıştır. Bu yaklaşım, ByLock kullanımının tek başına belirleyici kabul edilmediği; buna karşılık örgütsel hiyerarşi içindeki konum, gizli faaliyetler ve somut rol dağılımı gibi unsurların güçlü ve bireyselleştirilmiş biçimde ortaya konduğu dosyalarda, kanunilik incelemesinin farklı bir çerçevede ele alınabileceğine işaret etmektedir.

Bununla birlikte, Yasak dosyasının Büyük Daire’ye sevk edilmiş olması ve 7 Mayıs 2025 tarihinde bu çerçevede duruşma yapılması, AİHM’in bu alandaki nihai standardının henüz kesinlik kazanmadığını göstermektedir. Bu sebeple Yasak kararı, mevcut aşamada iç hukuk bakımından kesin ve yerleşik bir dayanak olarak değil; AİHM’in Yalçınkaya sonrası içtihadında bireyselleştirilmiş ispatın, kanunilik incelemesi bakımından ne ölçüde ayırt edici bir sınır oluşturabileceğini test eden açık uçlu bir dosya olarak değerlendirilmelidir.

Bu belirsizlik aynı zamanda, Şerif Özmutlu kararının neden Yasak’a benzer bir mantıksal çizgiyi iç hukukta kurmaya elverişli görülebileceğini de açıklamaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin benimsediği ayrıştırıcı yaklaşım, Yalçınkaya kararında eleştirilen ByLock merkezli otomatik sorumluluk modelini, kadro, örgüt içi rol ve organik bağ gibi unsurlarla desteklenen dosyalar bakımından sınırlama veya etkisizleştirme arayışını yansıtmaktadır. Bununla birlikte, bu yaklaşımın ne ölçüde ikna edici ve AİHM standardıyla uyumlu olduğu hususu, ancak Şerif Özmutlu kararının kurduğu mantıksal çerçevenin yakından incelenmesiyle ortaya konulabilir.

Şerif Özmutlu kararı: AYM ne demek İstemektedir?

Şerif Özmutlu kararında Anayasa Mahkemesi, bir taraftan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin şikâyeti kabul edilebilir bulmuş, ancak esasa ilişkin inceleme sonucunda ihlal bulunmadığına hükmetmiş; diğer taraftan silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği iddiasını ise açıkça dayanaktan yoksun bularak kabul edilemez saymıştır. Bu sonuç, kararın AİHM içtihadıyla tam bir uyum ilişkisi kurmadığını; aksine, Yalçınkaya sonrasında Anayasa Mahkemesinin kendi kurumsal konumunu yeniden tanımladığı ve bu doğrultuda bir tür içtihadi savunma geliştirdiği izlenimini verdiğini göstermektedir.

Kararın kanunilik incelemesinin merkezinde, ByLock delilinin somut dosyada tek veya belirleyici delil olarak kullanılmadığı kabulü yer almaktadır. Anayasa Mahkemesi, mahkûmiyet gerekçesinde ByLock verilerinin yanı sıra tanık anlatımları ile başvurucunun örgüt içindeki konumu ve hiyerarşik rolüne ilişkin olguların birlikte değerlendirildiğini vurgulayarak, somut olayda “ByLock = otomatik üyelik” şeklindeki kategorik modelin uygulanmadığı sonucuna ulaşmaktadır. Benzer şekilde, adil yargılanma hakkına ilişkin değerlendirmede de Mahkeme, Yalçınkaya kararında savunmanın ham veriye erişememesi sorununa dikkat çekildiğini not etmekle birlikte, eldeki dosyada ByLock’un tek veya başat delil niteliği taşımadığına ve başvurucunun tanıkların dinlenmesi gibi usulî talepler bakımından belirli itirazları yeterince ileri sürmediğine işaret ederek, silahların eşitliği ilkesi yönünden başvurucunun önemli ölçüde dezavantajlı bir konuma düşürülmediği sonucuna varmaktadır.

Bununla birlikte kararın dikkat çekici yönlerinden biri, Yargıtay içtihadının Yalçınkaya sonrasında değişim gösterdiği iddiasını açıkça kayda geçirmesidir. Nitekim kararın 81. paragrafında, Yargıtay’ın Yalçınkaya sonrasında verdiği bazı kararlarda gerekçe dilini ve değerlendirme yöntemini revize ettiğine işaret edilmekte; bu durum, Anayasa Mahkemesinin AİHM denetimi karşısında “iç hukukta gerekli uyarlama yapılmıştır” savunusuna kurumsal bir meşruiyet zemini üretme çabası olarak okunabilmektedir. Aynı doğrultuda Mahkeme, Yargıtay’ın çeşitli kararlarında ByLock içerikleri, terminoloji ve örgüt içi iletişim örüntülerini tamamlayıcı göstergeler olarak değerlendirdiğini belirterek, ByLock’un salt teknik kullanım tespitinden ibaret bir veri olmaktan çıkarılıp, hiyerarşik konum ve organik bağın ispatına hizmet eden daha geniş bir delil seti içinde yeniden konumlandırılabileceği düşüncesine dayanak oluşturmaktadır.

Bu noktada, Şerif Özmutlu kararının yalnızca ne söylediği değil, hangi hukuki manevra alanını açtığı da önem taşımaktadır. Karar, açıkça şu sonuca kapı aralamaktadır: ByLock, tek başına örgüt üyeliğinin kurucu delili olarak kabul edilemez; ancak tanık beyanları, örgüt içi konum, hiyerarşik rol, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösteren faaliyetler gibi bireyselleştirilmiş başka delillerle birlikte değerlendirildiğinde, kanunilik ve adil yargılanma hakkına ilişkin şikâyetler bakımından ihlal sonucuna ulaşılmayabilir. Bu yaklaşım, AİHM’in kategorik ByLock eleştirisini, “iç hukuk artık kategorik değil, ayrıştırıcı bir model benimsemektedir” argümanıyla karşılamaya elverişli görünmektedir. Bununla birlikte, AİHM’in Demirhan, Bozyokuş, Karslı ve Seyhan kararlarında açıkça ortaya koyduğu üzere, sorunun yalnızca dosyada ek delil bulunup bulunmaması olmadığı; asıl meselenin, ByLock’un iç hukukta hâlen kurucu veya sonuç doğurucu delil olarak kodlanması ve savunma güvencelerinin yeterince sağlanmaması olduğu dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesinin bu ayrıştırıcı yaklaşımının Strasbourg denetimi bakımından kendiliğinden yeterli ve ikna edici bir çözüm oluşturduğunu söylemek güçtür.

Kanaatimce Şerif Özmutlu kararı, Anayasa Mahkemesinin ByLock içtihadında açık bir kopuştan ziyade, Yalçınkaya sonrasında geliştirilen seçici bir uyarlama ve yeniden gerekçelendirme çabasını yansıtmaktadır. Karar, ilk bakışta ByLock’un tek başına mahkûmiyet için yeterli olmadığı yönünde daha dar ve ihtiyatlı bir yaklaşım benimsiyor görünse de, gerçekte ByLock’u tanık anlatımları, örgüt içi konum, hiyerarşik rol ve süreklilik gösteren faaliyetlerle birlikte değerlendirerek mahkûmiyetin taşıyıcı unsurlarından biri olarak muhafaza etmektedir. Bu yönüyle karar, otomatik ByLock suçluluğu modelinden kısmi bir uzaklaşmaya işaret etmekle birlikte, AİHM’in özellikle takip kararlarında vurguladığı yapısal sorunu bütünüyle bertaraf etmemektedir. Dolayısıyla Şerif Özmutlu, iç hukukta ByLock deliline yüklenen anlamın daraltıldığı izlenimini verse de, nihai olarak Strasbourg denetimi karşısında iç hukukun mahkûmiyet mantığını savunmak üzere yeniden formüle edilmiş, ihtiyatla değerlendirilmesi gereken bir ara model niteliği taşımaktadır.

Sentez: benzerlikler, farklılıklar ve İçtihat evriminin normatif sonuçları

Bu bölümde, Şerif Özmutlu kararının AİHM içtihat çizgisiyle ilişkisi, basit bir “çatışma/uyum” ikiliğine indirgenmeksizin; ayrıştırma, uyarlama, içtihadi savunma ve denetim karşısında yeniden formülasyon kavramları çerçevesinde değerlendirilecektir.

İlk benzerlik, hem AİHM’in hem de Anayasa Mahkemesinin, en azından normatif düzlemde, örgüt üyeliğini salt sempati veya irtibat temelinde değil, organik bağ ve hiyerarşik dahil oluş ekseninde kurma gereğini kabul etmesidir. AİHM, Seyhan ve Bozyokuş gibi kararlarında, teorik olarak ByLock dışındaki bazı delillerin organik bağın ortaya konulması bakımından önem taşıyabileceğini dışlamamaktadır. Bununla birlikte Mahkeme, iç hukukta ByLock kullanımının tek başına yeterli delil sayılmasının yapısal bir sorun doğurduğunu açıkça vurgulamaktadır. Anayasa Mahkemesi ise Şerif Özmutlu kararında, örgüt üyeliğinin klasik ölçütlerini hatırlatmak suretiyle, somut olayı ek delillerle bireyselleştirilmiş bir örnek olarak sunmaya çalışmaktadır.

İkinci benzerlik, yeniden yargılama kurumunun merkezi önemidir. AİHM, Demirhan, Bozyokuş ve Seyhan kararlarında, CMK m. 311 § 1 (f) mekanizması üzerinden yeniden yargılamayı, ihlalin giderilmesi bakımından en uygun araç olarak değerlendirmektedir. İç hukukta da aynı hüküm, AİHM tarafından verilen kesinleşmiş ihlal kararlarını yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak açıkça kabul etmektedir.

Bununla birlikte asıl farklılık, ByLock’un normatif rolü ve buna bağlı olarak Sözleşme’nin 7. maddesi ile 6 § 1 maddesi kapsamındaki incelemenin çekirdeğinde ortaya çıkmaktadır. AİHM’e göre sorun, iç hukukun ByLock kullanımına, suçun bütün unsurlarını tek başına ortaya koyan kurucu bir delil anlamı yüklemesidir. Mahkemeye göre bu yaklaşım, 7. madde bakımından öngörülemez bir genişletici yoruma ve kişisel kusur ilkesini zedeleyen otomatik bir sorumluluk modeline yol açmaktadır. Nitekim Demirhan kararında AİHM, bazı dosyalarda başka materyallerin veya ek delillerin bulunmasının, tek başına bu sorunu ortadan kaldırmadığını açıkça belirtmiştir. Aynı doğrultuda Seyhan kararında da Mahkeme, ek delillerin bulunabileceğini teorik olarak kabul etmekle birlikte, ByLock’a ilişkin yeknesak ve genelleştirici yaklaşımın yargılamaların çerçevesini belirlemeye devam ettiğini ve bu nedenle 6 § 1 maddesinin özünün zedelendiğini ifade etmiştir.

Anayasa Mahkemesinin Şerif Özmutlu kararındaki farklı yaklaşımı ise, 7. madde düzleminde, “sorun ByLock’un kategorik biçimde kullanılmasındadır; somut olayda ise böyle bir kategorik kullanım söz konusu değildir” savunusu üzerine kuruludur. Bu suretle AYM, AİHM’in geliştirdiği standardı dosya tipolojisine göre ayrıştırma eğilimi göstermektedir. Başka bir ifadeyle, Mahkeme örtülü olarak “ByLock tek delilse ihlal sorunu doğabilir; buna karşılık ek deliller mevcutsa ihlal sonucuna ulaşılmayabilir” yaklaşımına yönelmektedir. Oysa bu, AİHM’in takip kararlarında açıkça mesafeli durduğu “yalnızca ek delil varlığı” savunusunun, iç hukukta daha rafine ve sistematik bir dille yeniden üretilmesi riskini taşımaktadır. Zira AİHM’in asıl eleştirisi, ek delillerin niceliğinden ziyade, ByLock’un iç hukukta kurucu delil olarak kodlanması ve buna eşlik eden savunma güvencelerinin yetersizliğidir.

Dijital delilin güvenilirliği ve ham veriye erişim bakımından da iki yüksek mahkeme arasındaki gerilimin sürdüğü görülmektedir. Ferhat Kara kararında Anayasa Mahkemesi, teknik süreci ayrıntılı biçimde açıklamakta ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun “User-ID alınmasının üyelik bakımından gerekli ve yeterli olduğu, ayrıca içerik araştırılmasının zorunlu olmadığı” yönündeki yaklaşımını aktarmaktadır. Buna karşılık AİHM, Yalçınkaya kararında, ham verinin savunmadan esirgenmesini ve derece mahkemelerinin delilin bütünlüğü ile ispat değeri hakkındaki temel sorulara yeterli yanıt vermemesini, 6 § 1 maddesinin özünü zedeleyen bir eksiklik olarak değerlendirmiştir. Şerif Özmutlu kararı ise bu eleştiriyi, somut olayda ByLock’un tek başına belirleyici delil olmadığı gerekçesiyle daraltma eğilimindedir. Bu yaklaşımın, AİHM’in adil yargılanma güvenceleri bağlamında vurguladığı usulî korumalarla tam anlamıyla örtüştüğünü söylemek güçtür.

Bu noktada Yasak dosyası, iç hukukun aradığı olası meşruiyet alanını tarif eden bir örnek gibi görünmektedir. Daire kararında AİHM, örgüt lehine yürütülen gizli faaliyetler ile başvurucunun kadro niteliğindeki rolü gibi somut olguların, suçun maddi ve manevi unsurlarını güçlü biçimde ortaya koyduğu dosyalarda Yalçınkaya’dan farklı bir sonuca ulaşılabileceğini ima etmektedir. Bununla birlikte Yasak kararının Büyük Daire’ye sevk edilmiş olması, bu farklılaşmanın henüz kesin ve yerleşik bir standarda dönüşmediğini göstermektedir. Bu nedenle Şerif Özmutlu kararının “Yasak benzeri” bir hat kurduğu yönündeki tespit, şimdilik ihtiyatla karşılanmalıdır.

Son olarak, içtihat evriminin gerçekten maddi bir dönüşümü mü, yoksa daha çok söylemsel bir yeniden çerçevelemeyi mi ifade ettiği sorusu, daha geniş bir icra ve uyum bağlamı içinde ele alınmalıdır. Türkiye’nin AİHM kararlarının uygulanmasına ilişkin uluslararası gözlemler, iç hukuk kurumlarının Strasbourg denetimi karşısında zaman zaman uyumdan kaçınma yahut uyumu yeniden formüle etme stratejileri geliştirebildiğini göstermektedir. Bu nedenle, metin düzeyinde yapılan revizyonların her zaman maddi uygulama değişikliğine karşılık geldiği varsayılamaz. Bu perspektiften bakıldığında, Şerif Özmutlu kararı bir yandan “her ByLock dosyası aynı değildir” diyerek daha dar ve bireyselleştirilmiş bir model öneriyor görünmekte; diğer yandan ise AİHM’in sistemsel eleştirisini dosya ayrıştırması yoluyla etkisizleştirmeyi hedefleyen kurumsal bir pozisyon alma örneği olarak da okunabilmektedir.

Sonuç

Bu çalışma, ByLock içtihadındaki dönüşümü, yalnızca “AİHM ihlal tespit etmiş, Anayasa Mahkemesi ise ihlal bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır” biçimindeki ikili karşıtlık üzerinden değil; delilin ceza yargılamasındaki normatif işlevi ve kararların kurduğu iç mantık üzerinden incelemiştir.

AİHM’in Yüksel Yalçınkaya kararı, iç hukukta ByLock kullanımına örgüt üyeliğinin kurucu delili niteliği tanıyan yaklaşımın, suçun maddi ve manevi unsurlarını bireyselleştirilmiş biçimde ortaya koymaksızın otomatik bir cezai sorumluluk modeli ürettiğini Sözleşme’nin 7. maddesi bağlamında tespit etmiş; ayrıca savunmanın dijital delilin bütünlüğü ve güvenilirliği üzerinde etkili biçimde tartışma yürütebilmesine imkân verecek usul güvencelerinin sağlanmamasını da Sözleşme’nin 6 § 1 maddesi yönünden yapısal bir sorun olarak değerlendirmiştir. Demirhan, Bozyokuş, Seyhan ve Karslı kararları ise, “ek delil” savunusunu aşan bir yaklaşımla, sorunun münferit dosyalardan ibaret olmadığını, ByLock’a ilişkin yeknesak ve genelleştirici yaklaşımın yargılamaların bütünsel çerçevesini belirlediğini vurgulayarak bu standardı kitlesel başvuru grupları bakımından da pekiştirmiştir.

Şerif Özmutlu kararı ise tam bu noktada iç hukuktaki söylemsel yönelimin değiştiğini göstermektedir. Karar, ByLock’un somut olayda tek veya başat delil olarak kullanılmadığını ileri süren bir ayrıştırma modeli kurmakta; ayrıca Yargıtay’ın Yalçınkaya sonrasında gerekçelendirme dilini revize ettiğini belirterek, AİHM denetimi karşısında “uyarlanmış mahkûmiyet modeli” olarak adlandırılabilecek yeni bir meşruiyet zemini üretmeye çalışmaktadır. Bununla birlikte AİHM’in takip kararlarının açık biçimde ortaya koyduğu üzere, sorun yalnızca dosyada başka delillerin bulunup bulunmaması değildir; asıl mesele, ByLock’un iç hukukta hâlen kurucu delil olarak kodlanması ve buna eşlik eden savunma güvencelerinin yetersizliğidir. Bu nedenle Şerif Özmutlu kararı, bir yönüyle otomatik ByLock suçluluğu modelinden uzaklaşma işareti vermekte; diğer yönüyle ise AİHM’in sistemsel eleştirisini dosya tipolojisi ayrımı üzerinden etkisizleştirmeye elverişli bir kurumsal savunma metni niteliği taşımaktadır.

Son tahlilde, ByLock içtihadındaki gerçek dönüşüm, yalnızca yüksek yargı organlarının kullandığı normatif dilde değil; yeniden yargılama uygulamalarında, özellikle CMK m. 311 § 1 (f) çerçevesinde, AİHM kararlarının sonuçları ve ruhuyla gerçekten uyumlu bir delil değerlendirmesi ile etkili savunma güvencelerinin somut olarak işletilip işletilmediğinde ölçülebilecektir.

Bu çalışma, Şerif Özmutlu kararının, Yalçınkaya sonrasında Türk yargısında ByLock deliline yüklenen anlamın dönüşümünü kavramak bakımından neden kritik olduğunu ortaya koymaktadır. Zira söz konusu karar, ByLock’un peşin suçluluk üreten kurucu delil konumundan çıkarılarak yalnız belirli dosya tiplerinde tamamlayıcı fakat güçlü bir dijital delil olarak yeniden adlandırılmasının, AİHM denetimi karşısında hem bir uyarlama tekniği hem de bir içtihadi savunma stratejisi olarak işlev görebileceğini göstermektedir.

AİHM önündeki gelişmelerden haberdar olmak için WhatsApp kanalıma katılabilirsiniz