AİHM Şaban Yasak Davası ve Yasallık-Öngörülebilirlik İlkesi Üzerine Bir Analiz

Giriş: AİHM’in Şaban Yasak Davası

Başvuran, hakkında uygulanan terörle mücadele yasalarının muğlak ve öngörülemez olduğunu, özellikle de işlendiği dönemde yasal olarak “terör” sayılmayan fiiller nedeniyle mahkûm edilmesinin geriye dönük ceza ihdası anlamına geldiğini ileri sürmektedir. AİHM İkinci Bölüm Dairesi 2024 tarihli kararında 7. madde yönünden ihlal görmemiş; ancak dava şu anda Büyük Daire önüne taşınmış ve 7 Mayıs 2025’te duruşma yapılmıştır. Bu süreçte Birleşmiş Milletler Terörle Mücadelede İnsan Hakları Özel Raportörü Prof. Ben Saul, davaya müdahil olarak Büyük Daire önünde kapsamlı bir amicus curiae görüşü sunmuş ve Türkiye’nin terörle mücadele mevzuatının uluslararası insan hakları hukuku ışığında değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamıştır.

Bu analizde, Yasak/Türkiye kararının, ceza sorumluluğunun “hukuki olma” (kanunilik) ve “öngörülebilirlik” ilkeleri çerçevesinde eleştirel bir değerlendirmesi yapılacaktır. Değerlendirme, uluslararası hukuk kaynakları, genel ilkeler ve yorumları da dikkate alarak beş temel başlıkta toplanmıştır:(1) terör suçlarının tanımının belirsizliği ve aşırı genişliği, (2) örgüt üyeliği suçlarında fiil (maddi unsur) öğesi, (3) failin örgütün suç niteliğini bilme kastı (manevi unsurun öngörülebilirliği), (4) ceza kanunlarının keyfi uygulamaya açık hale gelme riski ve (5) iç hukukta FETÖ’nün terör örgütü olarak tanımlanma sürecinin belirsizliği. Bu yönlerden AİHM Dairesi’nin kararının gerekçeleri, uluslararası insan hakları hukuku perspektifinin gerektirdiği eleştiriler ışığında incelenecektir.

Terör Suçlarının Tanımının Belirsiz ve Geniş Olması

Nullum crimen sine lege (kanunsuz suç ve ceza olmaz) ilkesi uyarınca cezai normların tanımı açık, net ve öngörülebilir olmalıdır. Oysa Türkiye’nin terörle mücadele mevzuatında “terör” kavramının ve özellikle terör örgütü üyeliği suçunun tanımı yıllardır muğlak ve kapsamı son derece geniştir. Terörle Mücadele Kanunu (3713 sayılı) “terör” kavramını çok geniş tanımlamakta; Türk Ceza Kanunu m.314 ise silahlı örgüt üyeliğini suç olarak düzenlemekle birlikte “örgüt” veya “terör örgütü”nün unsurlarını net bir şekilde tarif etmemektedir. Bu belirsizlik, uygulamada yargı içtihatlarıyla doldurulmaya çalışılmıştır. Nitekim Yargıtay, bir fiilin örgüt üyeliği sayılabilmesi için süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk arz eden eylemlerle organik bağ kurulması gerektiğini içtihat yoluyla belirtmiştir. Ancak bu kriterler dahi oldukça esnek olup, hangi somut fiillerin “örgütsel faaliyet” sayılacağı noktasında geniş bir takdir alanı bırakmaktadır.

BM Özel Raportörü Prof. Ben Saul, Yasak davasına sunduğu görüşte ve önceki raporlarında, terörizmin muğlak tanımlarının uluslararası hukukta ciddi endişe yarattığını vurgulamıştır. Raportör’e göre terör suçlarının belirsiz tanımları, “terör örgütü” kategorisinin ve buna bağlı üyelik, destek, finansman gibi suçların kapsamını gereğinden fazla genişleterek insan hakları ihlallerini artırmaktadır. Uluslararası standartlara göre, bir grubun “terörist” olarak sınıflandırılması ancak meşru güvenlik hedefleri açısından gerekli ve orantılı ise kabul edilebilir; özellikle bir oluşum birden fazla amaç taşıyorsa (örneğin eğitim, dini veya insani faaliyetleri varsa) bu konuda çok daha titiz değerlendirme yapılmalıdır. Özel Raportör, BM uygulamalarına dayanarak, gerçek bir terör eyleminin ciddi bir şiddet içermesi (ölüm veya ağır yaralanmaya yol açacak şekilde) ve nüfusu korkutma veya hükûmeti zorlamaya yönelik siyasi/ideolojik bir niyetle işlenmesi gerektiğini hatırlatmaktadır. Bu bağlamda, şiddet içermeyen faaliyetlerin veya sırf hükûmet politikalarına muhalif olmanın terör tanımına sokulmaması uluslararası en iyi uygulamaların gereğidir.

Türkiye örneğinde ise, terör tanımının genişliği yıllardır eleştiri konusudur. Örneğin BM insan hakları mekanizmaları, OL TUR 13/2020 sayılı iletişimde Türk Terörle Mücadele Kanunu’nun ve TCK’nın terörle ilintili hükümlerinin muğlak ve aşırı geniş ifadeler içerdiğine dikkat çekmiş; bunun gazeteciler, siyasi muhalifler ve sivil toplum üzerinde sistematik şekilde kötüye kullanıma imkân tanıdığını belirtmiştir. Aynı yazışmada ve AL TUR 5/2024 tarihli müteakip mektupta, terör tanımının belirsizliğinin keyfi uygulamalara yol açtığı ve ifade özgürlüğü, örgütlenme özgürlüğü gibi hakları tehdit ettiği özellikle vurgulanmıştır. Örneğin, barışçıl sivil toplum faaliyetleri veya hükûmeti eleştiren açıklamalar terör suçu kapsamına çekilebilmekte; böylece yasa, muhalif görüşleri bastırmak için bir araç haline getirilmektedir. Bu durum, kanunilik ilkesinin temel amacı olan keyfiliği önleme işlevine aykırıdır. Zira AİHS 7. madde, bireylerin hangi fiillerin suç teşkil ettiğini önceden bilmesini sağlamayı amaçlar; kanunlar belirsiz olursa vatandaş önceden davranışının suç sayılıp sayılmayacağını öngöremez.

Sonuç olarak, Yasak davasının zeminini oluşturan yasal çerçeve, daha en başta belirlilik ve öngörülebilirlik kriterlerini karşılamaktan uzaktır. Hem AİHM’nin içtihadında hem BM organlarınca, terörle mücadele yasalarının bu şekilde muğlak bırakılmasının 7. madde kapsamındaki güvenceleri zedelediği belirtilmiştir. Nitekim AİHM, yakın tarihli Yalçınkaya/Türkiye kararında Türkiye’de terör suçlarının uygulanışındaki öngörülemezlik nedeniyle Sözleşme’nin ihlal edildiğini saptamıştır. Yasak davasında da tartışılması gereken ilk mesele, terör suçunun tanımının kendisinin ne derece “hukuken ulaşılabilir” ve “öngörülebilir” olduğu noktasındadır.

Örgüt Üyeliği Suçunda Fiil Unsuru ve Bireysel Eylemler

Her suç gibi örgüt üyeliği suçunun da oluşumu için kanunda tanımlanan maddi unsurun gerçekleşmesi gerekir. Ceza hukuku prensiplerine göre, kişiye yalnızca eylemleriyle ortaya koyduğu bir fiil nedeniyle sorumluluk yüklenebilir; fiile dayanmayan salt iltisak veya irtibat, yani suç sayılmayan ilişkiler, cezai sorumluluk doğurmamalıdır. BM Özel Raportörü, terörle mücadelede bireysel cezai sorumluluğun sınırlarını vurgulayarak, bir kişinin terör suçundan mahkûm edilebilmesi için maddi unsurun terör eylemine doğrudan ve somut bir katkı sunması gerektiğini belirtmiştir. Masum veya sıradan katkılar – örneğin insan hakları eğitimi vermek, insani yardım sağlamak, yasal bir kuruluşta çalışmak – terör suçunun unsuru olarak görülemez. Yine Raportör’ün görüşüne göre, rutin sosyal ya da dini faaliyetlerin suç sayılması kabul edilemez; bunlar bir terör eylemini gerçekleştirmeye doğrudan yönelmedikçe cezai yaptırıma hedef olmamalıdır.

Oysa Türkiye’de “silahlı terör örgütüne üyelik” suçlamalarında, çoğu zaman kişilerin şiddet içermeyen olağan faaliyetleri delil olarak kabul edilmiş ve mahkûmiyetlere dayanak yapılmıştır. Uluslararası insan hakları örgütleri, Türkiye’de birçok bireyin, herhangi bir şiddet eylemine karıştıklarına dair açık bir delil olmaksızın terör örgütü üyeliğinden mahkûm edildiğini defalarca raporlamıştır. Örneğin, yalnızca belirli bir bankaya (Bank Asya) para yatırmak, şifreli bir mesajlaşma uygulamasını (ByLock) kullanmak, bir sendika veya dershane üyeliği, ya da bir sivil toplum toplantısına katılmak gibi fiiller – kendi başlarına meşru ve kanuni olan davranışlar – terör örgütü üyeliğine kanıt gösterilmiştir. Hiçbir şiddet eylemi veya suç teşkil eden fiil içermeyen bu tür faaliyetlerin cezalandırılması, ceza hukukunun fiillilik (actus reus) ilkesini zayıflatmakla kalmaz, aynı zamanda suçun manevi unsuru bakımından da sorun yaratır. Zira ortada terör niteliğinde bir fiil yoksa, failin terör suçu işleme kastından da söz etmek güçleşir. Nitekim Özel Raportör Saul, terörle mücadele yasaları çok geniş tutulduğunda hükûmetlerin bunları barışçıl faaliyetleri cezalandırmak için kötüye kullanabildiğini, bunun da temel özgürlükleri zedelediğini özellikle uyarmaktadır. Terör suçu, tanımı gereği, ciddi bir suç teşkil eden eylemle bağlantılı olmalıdır; herhangi bir suç oluşturmayan eylemlerin “örgütsel faaliyet” addedilip cezalandırılması, suçta kanunilik ilkesine aykırıdır.

Yasak/Türkiye davasında başvurucunun mahkûmiyetine dayanak yapılan eylemler tam da bu eleştirilerin örneğini oluşturur. Mahkeme kararına göre Şaban Yasak’ın 2011-2014 yıllarında Gülen hareketiyle bağlantılı olarak düzenlediği sohbet programları ve öğrenci organizasyonları, ayrıca bir bankadaki hesabına maaş ödenmesi gibi olgular, onun “silahlı terör örgütü üyeliği” suçundan cezalandırılmasına gerekçe yapılmıştır. Hâlbuki bu dönemde Gülen hareketi herhangi bir şiddet eylemiyle anılmamış; bu faaliyetler o tarihte tamamen yasal ve olağan kabul edilen sosyal/dini nitelikte etkinliklerdi. Dolayısıyla, bu fiilleri daha sonra terör kapsamına sokarak cezalandırmak öngörülebilirlik ilkesini ihlal eder niteliktedir. Gerçekten de AİHM Büyük Daire’sinin önündeki soru tam olarak budur: “Başvurucunun silahlı terör örgütüne üyelikten mahkûmiyeti, AİHS m.7’deki ‘öngörülebilirlik’ şartıyla bağdaşıyor mu?”. Bu konudaki görüşümüz, Yasak’ın eylemlerinin doğrudan bir terör eylemine katkı teşkil etmediği; bu eylemlerin görünürde masum, sivil toplum kapsamındaki faaliyetler olduğudur. AİHM’nin Yasak kararında bu masum faaliyetleri Yargıtay’ın “süreklilik, çeşitlilik, yoğunluk” testine dayanarak suç sayması, maddi unsur bakımından keyfi bir genişletme olarak değerlendirilmelidir. Gerçekten de, suçun maddi unsuru bu şekilde esnetildiğinde, hiç kimse sıradan bir sosyal faaliyetin yıllar sonra “terör suçu” sayılabileceğini öngöremez hale gelecektir.

BM Özel Raportörü ve diğer uzmanlar, Türkiye’nin terörle mücadele uygulamalarında fiil unsurunun belirsizliğine geçmişte de dikkat çekmiştir. Örneğin, Temmuz 2020’de 11 insan hakları savunucusunun (Büyükada davası) mahkûm edilmesi üzerine gönderilen TUR 9/2020 sayılı ortak bildiride, sanıkların aleyhindeki somut delillerin yetersizliği ve hukuken meşru faaliyetlerin terör suçu kapsamında değerlendirilmesinin, kanunilik ve öngörülebilirlik ilkelerine aykırı olduğu vurgulanmıştır (No: TUR 9/2020, 30 Haziran 2020). Yine AL TUR 5/2024 sayılı iletişimde, binlerce kişinin sadece “olağan, meşru etkinliklere katıldıkları” için örgüt üyeliğiyle suçlanmasının hukuka aykırı olduğu belirtilmiş; “Delilsiz mahkûmiyet olmaz” ilkesine atıfla, suç teşkil etmeyen eylemler nedeniyle terör suçlaması yöneltilemeyeceği hatırlatılmıştır. Bu uyarılar, Yasak gibi davalarda fiili unsurun ne denli zayıf temellere dayandırılabildiğini göstermektedir. Sonuç olarak, AİHM’nin bu husustaki değerlendirmesi, sadece iç hukukun değil, uluslararası hukukun da benimsediği suçun maddi unsuruna ilişkin temel ilkeler ışığında sorgulanmalıdır.

Örgütün Suç Niteliğini Bilme Kastı (Manevi Unsur ve Öznelliği)

Bir kişinin terör örgütü üyeliğinden sorumlu tutulabilmesi için, o kişinin sadece fiilen örgütsel faaliyetlerde bulunması değil, örgütün suç niteliğini bilerek ve isteyerek hareket etmesi de gerekir. Ceza hukukunda kastın oluşabilmesi için failin işlediği fiilin tüm unsurlarını bilmesi ve bu unsurları gerçekleştirmeyi istemesi şarttır. Örgüt üyeliği özelinde, manevi unsur (mens rea) tartışması, bir kişinin dahil olduğu yapının gerçekten suç işleyen veya suç işlemeyi amaçlayan bir örgüt olduğunu bilip bilmediği etrafında dönmektedir. Özellikle gizli amaç güden veya legal görünümlü yapılar söz konusuysa, üyelerin örgütün nihai amacının suç olduğunu idrak etmemiş olabilecekleri kabul edilmektedir. Bu nedenle, Türk hukukunda da eğer kişi örgütün suç işleme amacını bilmiyorsa kastının oluşmayacağı, bu durumun “maddi hata” kapsamında değerlendirilebileceği ifade edilmiştir. Yargıtay içtihadında, örgüte üye sayılabilmek için “örgütün suç işlediğini veya suç işlemeyi amaçladığını bilmek ve bu amacı gerçekleştirmeye katkı sağlamak” gerektiği belirtilmiştir. Kısacası, failin örgütün kriminal niteliğini öngörebilmesi ve bu yönde iradesinin bulunması aranır.

İşte Yasak davasında kritik mesele, Şaban Yasak’ın 2011-2014 dönemindeki faaliyetleri sırasında Gülen hareketinin gelecekte “terör örgütü” olarak kabul edilebileceğini öngörüp öngöremeyeceği ve örgütün suç işleme amacını bilerek hareket edip etmediğidir. Başvurucu, bu dönemde Gülen hareketinin bırakın terör örgütünü, herhangi bir suç örgütü olarak bile anılmadığını, hareketin “silahlı” veya şiddet yanlısı olduğuna dair hiçbir kamusal iddia olmadığını vurgulamıştır. Nitekim 15 Temmuz 2016 darbe girişimi, bu yapıya isnat edilen ilk şiddet eylemi olmuştur ve bu tarihten önce başvurucunun örgütün suç teşkil eden bir amaç güttüğünü bilmesine imkân yoktur. Başvurucu, bu nedenle kendisine atfedilen fiillerin işlendiği tarihte FETÖ/PDY’nin “terörist” niteliğinden haberdar olmadığını, dolayısıyla örgüt üyeliği suçunun manevi unsurunun oluşmadığını savunmuştur.

AİHM’in 2024 tarihli Daire kararında, mahkeme çoğunluğu Yasak’ın örgüt içindeki konumunu ve eylemlerini değerlendirerek onun örgütün nihai amacını bildiği sonucuna varmıştır. Kararda, başvurucunun “örgütün gizli hiyerarşisinde üst düzey bir konumda” bulunduğu ve bu nedenle örgütün suç amaçlarını bildiğinin varsayılabileceği belirtilmiştir (Yasak, § 171). Bu yaklaşım, örgüt içinde belli bir konumda olmanın otomatik olarak o kişinin kastını ispata yeterli sayıldığı anlamına gelir. Oysa BM Özel Raportörü, amicus görüşünde böyle düşük bir manevi unsur standardının kabul edilemez olduğunu vurgulamıştır. Raportör’e göre “bilmesi gerekirdi” şeklindeki varsayımlarla veya genellemelere dayalı çıkarımlarla kast unsuru geçiştirilemez; her bir sanık bakımından niyet ve bilgi düzeyi somut kanıtlarla ortaya konulmalıdır. Özel Raportör Saul, özellikle Yasak kararında AİHM’nin, başvurucunun örgütün nihai amacını bilip bilmediğine dair bireyselleştirilmiş bir analiz yapmadığını eleştirmiştir. Mahkeme, başvurucunun 2011-2014’te (yani örgütün henüz terör örgütü olarak bilinmediği dönemde) bu suç amacını paylaşıp paylaşmadığını gösteren spesifik delilleri tartışmamıştır. Bu, AİHM’nin kendi içtihadında altını çizdiği yasallık ve öngörülebilirlik ilkelerine de ters düşmektedir. Nitekim AİHM Büyük Daire’si Yalçınkaya kararında (2023) terör suçlarında “bireyselleştirilmiş analiz” yapılmasının önemini vurgulayarak, sanığın kastının somut deliller ışığında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Yasak kararında ise böyle bir analiz yerine başvurucunun konumu nedeniyle otomatik olarak her şeyi bildiğinin farz edildiği görülmektedir.

Özellikle Türk yargı pratiğinde, darbe girişimi sonrasında ex post facto şekilde oluşturulan örgüt narratifleriyle, sanıkların geçmişteki niyetleri hakkında genelleyici varsayımlar yapılmıştır. FETÖ davalarında savcılar, örgütün uzun vadeli gizli bir planı olduğunu ve hiyerarşide yer alan herkesin bu planı bilerek hareket ettiğini ileri sürmüştür. Örneğin Yasak’ın iddianamesinde, FETÖ’nün “yeni bir toplumsal düzen kurma” şeklinde nihai bir siyasi hedef güttüğü ve bu amaçla şiddet de dahil her yolu kullanmaya hazır bir oluşum olduğu belirtilmiş; 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsü de bu savın kanıtı olarak sunulmuştur. Ne var ki başvurucunun 2011-2014’te gerçekleştirdiği öğrenci toplantıları veya sohbetlerin, o tarihte böyle bir gizli amacı bildiğini gösterir doğrudan bir delil yoktur. Daire kararındaki “üst düzey görevliydi, öyleyse bilir” yaklaşımı, hukuki değil sosyolojik bir varsayımdır ve ceza hukukunda kusur ilkesi ile bağdaşmaz. Bu nedenle Özel Raportör, AİHM’nin bu noktada uluslararası hukukun öngördüğü standardın gerisinde kaldığını belirtmiştir. Kast unsurunun zayıf varsayımlarla geçiştirilmesi, öngörülebilirlik ilkesini zedelemektedir; zira kişinin, mensubu olduğu yapının suç olduğunu objektif olarak bilmesi mümkün değilse, kendisinden bu bilinci taşıması beklenemez. Böyle bir durumda cezalandırma, failin şahsi kusuruna değil, daha ziyade örgütle ilişkilendirilmesine dayalı olacaktır ki bu da şahsî cezai sorumluluk ilkesine aykırıdır.

Özetle, Yasak kararında AİHM’nin failin kastına dair yorumu, hem Türk hukukundaki ilkelere hem de uluslararası standartlara göre eleştiriye açıktır. Cezai sorumluluğun manevi unsuru, özellikle terör suçlarında, yüksek bir ispat standardı gerektirir: Sanığın örgütün suç işleme amacını bildiği ve bu amaç doğrultusunda bilerek ve isteyerek hareket ettiği net biçimde ortaya konulmalıdır. BM Özel Raportörü, “düşük manevi standartların kabul edilemez” olduğunu belirterek AİHM’yi bu konuda uyarmış; aksi halde masumiyet karinesinin ve kanunilik ilkesinin zedeleneceğini ifade etmiştir. AİHM Büyük Daire’sinin bu uyarıları dikkate alarak kast unsurunu titizlikle irdelemesini ve somut döneme özgü öngörülebilirlik analizini yapmasını bekliyorum.

Ceza Kanunlarının Keyfi Uygulamaya Açık Hale Gelmesi

Kanunların belirsiz ve geniş yazılması, onların keyfi veya siyasi saiklerle uygulanması riskini beraberinde getirir. Terörle mücadele mevzuatının muğlaklığı, Türkiye’de özellikle 2016 sonrasında binlerce kişinin siyasal konjonktüre göre cezai takibata uğratılmasına yol açmıştır. Bu noktada mesele sadece yasanın metni değil, aynı zamanda yasanın yorumlanması ve uygulanmasıdır. AİHS 7. madde kapsamında, yalnızca kanunun metninin öngörülebilir olması yetmez; yargı organlarının da kanunu öngörülebilir şekilde yorumlaması gerekir. AİHM içtihadına göre bir ceza normunun zaman içinde içtihatla açıklık kazanması kabul edilebilir; ancak ani ve öngörülemez bir genişletici yorum getirilmesi, fiilen geriye dönük cezalandırma etkisi doğurur ve 7. maddeyi ihlal eder. Prof. Saul da amicus sunumunda, yargısal yorum yoluyla suç tanımının genişletilmesinin, kanunun bizzat muğlak yazılması kadar tehlikeli olduğunu belirtmiştir. Küçük açıklayıcı ilerlemelerin makul olabileceğini ancak sanıkların aleyhine olacak şekilde kanun anlamının beklenmedik biçimde genişletilmesinin 7. madde güvencelerini ihlal edeceğini ifade etmiştir.

Türkiye bağlamında, terör suçlarının yorumlanması sıklıkla siyasi konjonktüre paralel biçimde genişlemiştir. Özellikle 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsü sonrasında, geriye dönük olarak çok sayıda fiil “terörizm” kapsamına sokulmuş ve bu durum yasal güvenceleri fiilen askıya almıştır. BM Özel Raportörü ve diğer insan hakları mekanizmaları, bu keyfi uygulama riskine defalarca dikkat çekmiştir. Ağustos 2020 tarihli OL TUR 13/2020 sayılı mektupta, 3713 sayılı Kanun ve TCK terör maddelerinin sistematik olarak muhalifleri cezalandırmak amacıyla kötüye kullanıldığı vurgulanmış; bu yasaların mevcut haliyle siyasi veya keyfi yargılamalara açık kapı bıraktığı belirtilmiştir. Yine Ekim 2024’te gönderilen AL TUR 5/2024 iletişiminde, Türkiye’de Gülen hareketiyle irtibatlı sayılan kişilere karşı topyekûn baskı politikalarının (kitlesel tutuklamalar, iade talepleri, mal varlığı dondurmalar, vs.) terörizm bahanesiyle yürütüldüğü, bunun da hukuk devleti ilkesini zedelediği bildirilmiştir. Bu yazışmalarda altı çizilen nokta şudur: Kanunların muğlaklığı, yürütmeye ve yargıya sınırız bir takdir yetkisi tanımakta; bu da yasanın öngörüldüğü biçimde değil, arzu edildiği biçimde uygulanmasına yol açmaktadır. Özellikle yargı bağımsızlığının tartışmalı olduğu ortamlarda, böylesi geniş terör tanımlarının iktidarın eleştirmenlerini susturmak için araçsallaştırıldığı gözlenmiştir.

Somut olarak, Yasak davası da bu tablonun bir parçasıdır. Şaban Yasak’ın mahkûmiyeti, yukarıda tartışıldığı gibi, aslında şiddet içermeyen ve suça vücut vermeyen faaliyetlere dayanmıştır. Ancak darbe girişimi sonrası oluşan atmosferde, yargı makamları bu tür faaliyetleri dahi “örgütsel suç” kapsamına sokan genişletici yorumlar benimsemiştir. AİHM’in Yasak kararında, TCK 314. maddenin lafzının belirsiz olmasını bir problem olarak görmeyip, Yargıtay’ın getirdiği “süreklilik, yoğunluk, çeşitlilik” kriterleriyle bu belirsizliğin giderildiğini kabul ettiği anlaşılmaktadır. Ne var ki bu yaklaşım AİHM’in kendi önceki içtihatlarıyla çelişmektedir. Zira AİHM, İşikirik/Türkiye ve İmret (No.2)/Türkiye gibi davalarda terörle bağlantılı suçlamaların (örgüt adına faaliyette bulunma, yardım ve yataklık gibi) yeterince öngörülebilir olmadığını bulmuştu. Yasak kararında ise mahkeme, terör örgütü üyeliği suçunun kendisi hakkındaki benzer belirsizlik iddiasını derinlemesine incelemekten kaçınmıştır. Bu da içtihatta bir tutarsızlık yaratmaktadır.

Keyfi uygulama riskine dair en somut göstergelerden biri, Yasak kararının ardından Türkiye yargısının takındığı tutumdur. AİHM’in Eylül 2023’teki Yalçınkaya [BD] kararına rağmen, Türk mahkemeleri bu kararı adeta görmezden gelerek Yasak kararını emsal almaktadır. Bu durum, AİHM’in Yasak kararının Türkiye’de şiddet içermeyen fiiller nedeniyle terör üyeliği mahkûmiyetlerini meşrulaştıran bir örnek yaratması tehlikesini doğurmuştur. Özel Raportör’ün de işaret ettiği üzere, AİHM’in Türkiye’nin terörle mücadele argümanlarına fazlaca itibar edip resmi narratifi sorgulamaktan kaçınması, ülke içinde otoriter politikaların daha da güçlenmesine hizmet edebilir. Esasen kanunilik ilkesi, tam da bu tür keyfi ve aşırı uygulamaları önlemek için vardır; belirsiz terör suçları ise sivil toplumun meşru faaliyetlerini kriminalize ederek bu ilkeyi tersine çevirmektedir.

BM Özel Raportörü, Yasak dosyasına sunduğu görüşte bu noktaya özellikle değinmiş ve AİHM’e yasallık ilkesinin demokratik toplumda oynadığı kritik rolü hatırlatmıştır. Yasallık (kanunilik) ilkesi, keyfi cezalandırmayı engelleyerek ifade, basın, toplanma ve din özgürlüklerini koruma altına alır; oysa muğlak terör tanımları tam tersine, bu özgürlüklerin kullanılmasını suç haline getirmektedir. Türkiye’de terörle mücadele adı altında yürütülen kovuşturmaların önemli bir kısmı, terör kavramının keyfi genişletilmesinin sonucudur. Bu durum uluslararası hukuk organlarınca da tespit edilmiştir. Örneğin BM Keyfi Gözaltı Çalışma Grubu, 2016’dan bu yana Gülen hareketiyle bağlantılı onlarca vakada verdiği kararlarla, kişilerin “olağan ve meşru faaliyetleri” nedeniyle hukuka aykırı şekilde tutuklandığını saptamıştır. Bu tespit, terör suçlarının uygulamasının ne denli keyfi olabildiğini göstermektedir.

Neticede, Yasak/Türkiye kararı hukuki öngörülebilirlik açısından tartışılır olduğu kadar, yarattığı pratik etkiler bakımından da eleştirilmelidir. AİHM’in bu kararla çizdiği hoşgörü sınırı, Türkiye’de halihazırda var olan keyfi uygulamaları onaylıyor izlenimi yaratmıştır. Bu nedenle, kanunların ve onların uygulanışının keyfilikten arındırılması için AİHM Büyük Dairesi’nin daha net ilkeler ortaya koyması gerektiği dile getirilmektedir.

FETÖ’nün Terör Örgütü Olarak Tanınma Sürecinin Belirsizliği

Şaban Yasak’ın davasının merkezindeki örgüt, 15 Temmuz 2016 darbe girişiminden sonra Türkiye makamlarınca “Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ)” olarak adlandırılan Gülen hareketidir. Öngörülebilirlik ilkesi açısından bakıldığında, bir kişinin belli bir örgüte üye olmasının suç sayılabilmesi için, o örgütün suç teşkil eden bir örgüt olduğunun ilgili dönemde bilinir ve hukuken tesis edilmiş olması beklenir. Oysa Gülen Hareketi’nin resmen bir terör örgütü ilan edilmesi süreci, Türkiye’de son derece tartışmalı ve belirsiz olmuştur.

Hareket, 2016’ya dek geniş çapta legal bir sivil toplum ağı olarak faaliyet göstermiş; on yıllar boyunca eğitim kurumları, medya organları ve sivil inisiyatifleriyle kamusal alanda varlık göstermiştir. Adı ilk kez terör ile 2013 sonundaki yolsuzluk soruşturmaları sonrasında, dönemin Başbakanı Recep Tayyip Erdoğan tarafından anılmaya başlanmıştır. Hükûmet, Aralık 2013’te kendisine yönelik soruşturmaları bir “Gülenist komplo” olarak niteleyip hareketi devlet düşmanı ilan etmiş ve 2014’ten itibaren resmi söylemde “Paralel Devlet Yapılanması (PDY)” ifadesi kullanılmaya başlanmıştır. Ancak bu siyasi söylem, o dönemde yasal bir karara dayanmıyordu; ne Meclis ne de mahkemeler 2015 öncesinde Gülen cemaatini “terör örgütü” listesine almış değildi. Nitekim Çorum Başsavcılığı da Yasak’ın iddianamesinde, ancak 2015 yılında hareketle ilgili bir soruşturma başlatabilmiştir. 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsü sonrasında ise durum köklü biçimde değişmiştir: Darbe girişiminin sorumlusu olarak doğrudan Fethullah Gülen ve hareketi gösterilmiş, bu tarihten hemen sonra çıkarılan Kanun Hükmünde Kararnameler ve idari tasarruflarla resmen terör örgütü muamelesi görmeye başlamıştır. Temmuz 2016’dan sonra sayısız soruşturma açılmış, binlerce kişi bu kapsamda gözaltına alınmıştır. Ancak burada hukuki bir paradoks bulunmaktadır: Daha önce legal kabul edilen bir yapının, sonradan gerçekleşen bir olay nedeniyle geçmişe dönük olarak terör örgütü ilan edilmesi, o yapı ile geçmişte ilişkisi olmuş kişilerin eylemlerinin de geriye dönük biçimde suç sayılması sonucunu doğurmuştur. Kanunların geriye yürümezliği ilkesi uyarınca normalde kabul edilemez gözüken bu durum, fiilen Türkiye’de yaşanmıştır.

Yasak davasında, başvurucunun mahkûmiyetine esas alınan eylemlerin 2011-2014 arasında gerçekleştiği ve bu dönemde Gülen hareketinin bırakın “silahlı terör örgütü” olarak tanınmasını, silahlı bir yapı olduğunun dahi iddia edilmediği tartışmasızdır. Başvurucu 2015 yılında açılan soruşturma kapsamında 2016’da tutuklandığında, hakkında isnat edilen suçlamalar geriye dönük bir şekilde yorumlanarak, o dönemin yasal faaliyetleri bir “terör örgütüne üyelik” olarak nitelendirilmiştir. Savcılık, 15 Temmuz 2016 darbe girişimini örgütün cebir ve şiddet kullanacağının ispatı sayarak, böylece Gülen Hareketi’nin TCK 314 kapsamında terör örgütü sayılmasının “açık” hale geldiğini ileri sürmüştür. Ne var ki, tarafımın katılmadığı bazı eleştirmenlere göre bu mantık, 2016’dan önceki dönem için retrospektif bir nitelendirme anlamına gelmektedir. Gerçekten de Özel Raportör’ün belirttiği gibi, Yasak kararında başvurucunun 2011-2014’teki fiillerinin sonradan 2016 sonrası terör tanımına sokulması, öngörülemez ve geriye dönük bir uygulamadır. Bu açıdan karar, suçta kanunilik ilkesini ihlal ettiği yönünde eleştirilmektedir.

BM Özel Raportörü, Türkiye’de FETÖ’nün terör örgütü olarak tanınma sürecinin usul güvencelerinden yoksun olduğunu da vurgulamıştır. AL TUR 5/2024 sayılı iletişimde Raportör, FETÖ’nün terör örgütü ilan edilmesinin herhangi bir yargı kararıyla veya şeffaf bir süreçle gerçekleşmediğini, hukuki bir tanımlama yerine siyasi bir beyanla bu sonuca varıldığını belirtmiştir. Özellikle bir oluşumun terör örgütü ilanında, BM Özel Raportörlüğü tarafından geliştirilen “model terörizm tanımı”ndaki kriterlerin karşılanması gerektiği hatırlatılmıştır. Bu model tanım (İnsan Hakları Konseyi Raporu A/HRC/16/51, 28) uyarınca, bir örgütün terörist sayılması için ciddi şiddet eylemleriyle ilişkisi ve sivil hedeflere yönelik korkutma amacı gibi unsurlar bulunmalıdır. Raportör, FETÖ özelinde bu kriterlerin oluşup oluşmadığının belirsiz kaldığına dikkat çekmiştir. Zira 15 Temmuz olayına kadar hareket mensuplarının karıştığı bilinen sistematik bir şiddet eylemi yoktur; darbe girişiminin sorumluluğu konusu da yargılamalarda tartışılmış ancak hareketin tümünü kapsayan bir yargı kararıyla kesinleştirilmiş değildir. Dolayısıyla, bir gün içinde devlet söyleminin değişmesiyle milyonlarca insanın terör örgütü üyesi addedilmesi, hukuki bir süreçten ziyade idari bir tasarruf niteliğindedir.

AİHM de daha önce benzer durumları incelediğinde, bir örgütün niteliğine dair belirsizliklerin sanık aleyhine yorumlanamayacağını belirtmiştir. Örneğin Konuş/Bağcı/Türkiye kararlarında, PKK ile ilişkili bir parti veya derneğin “terör örgütüyle bağlantılı” kabul edilip edilemeyeceği tartışmasında, Mahkeme örgütün niteliğine dair resmi tanımların önemine değinmiştir. Yasak başvurusunda ise Mahkeme, Türk makamlarına göre FETÖ’nün terör örgütü olduğunun artık su götürmez olduğu görüşüne yaslanmıştır. Oysa başvurucu açısından mesele, o dönemde bunun bilinebilir olup olmadığıdır.

Son tahlilde, FETÖ’nün terör örgütü olarak tanınmasının belirsizliği, Yasak gibi davalarda öngörülebilirlik ilkesinin en can alıcı noktasıdır. Tarafımın katılmadığı bazı eleştirmenlere göre eğer devlet, bir yapıyı belirli bir tarihten sonra terör örgütü ilan etmişse, bu durumda yapılması gereken, ancak ilan sonrası faaliyetlerin suç sayılabileceğidir. Nitekim uluslararası ceza hukuku ilkeleri de, ex post facto (sonradan yasa yapıp uygulama) yasağını katı biçimde uygular. BM Özel Raportörü Saul da, AİHM’nin 7. maddeyi değerlendirirken bu geriye yürümezlik ilkesine sıkı sıkıya bağlı kalması gerektiğini belirtmiştir. Örgütün resmi olarak terör listesine alınmadığı bir dönemdeki eylemler nedeniyle bireyleri cezalandırmak, onlara o dönemde verilmeyen bir ihtarı sonradan vermektir. Yasak kararının en tartışmalı yönü de budur: Darbe girişimi sonrasında yerleşen hükümet anlatımlarını, geçmiş fiilleri yargılamak için ölçüt almıştır. Bu da kanunilik ilkesinin geriye dönük ihlali anlamına gelmektedir.

AİHM Yasak Kararının Eleştirel Değerlendirmesi ve Sonuç

Yukarıdaki başlıklarda ele alınan noktalar – terör tanımının belirsizliği, fiil ve kast unsurlarının zayıflığı, keyfi uygulama riski ve FETÖ’nün tanınmasındaki belirsizlik – BM Özel Raportörü’nün amicus curiae görüşünde de özellikle vurguladığı hususlardır. Bu hususlar çerçevesinde bakıldığında, AİHM Dairesi’nin Yasak/Türkiye kararındaki yaklaşımın oldukça tartışmalı olduğu sonucuna varılabilir. Mahkeme, 7. maddeyi yorumlarken Türkiye’deki terör davalarının sosyo-politik bağlamını ve uluslararası hukuk ilkelerini yeterince dikkate almamakla eleştirilmektedir. Özellikle Özel Raportör’ün ifadesiyle, AİHM’nin Türkiye’ye ilişkin bu kararda gereğinden fazla müsamahakâr davranması, delillerin niteliği ve yargı sistemindeki sistematik sorunları göz ardı etmesi olasılığı endişe vericidir. Karar, bir yandan Yalçınkaya [BD] gibi önceki emsal kararlarla uyumsuzluk taşırken diğer yandan Türkiye yargısına geri dönük ceza uygulamalarında yeşil ışık yaktığı izlenimini bırakmıştır.

Özetlemek gerekirse:

• Kanunilik ve Öngörülebilirlik: Yasak kararında AİHM, TCK 314’ün metnindeki belirsizliğin Yargıtay içtihadıyla giderildiğini varsayarak kanunilik sorununu bertaraf etti. Ancak fiilen, Yasak’ın mahkûmiyeti 2016 sonrası ortaya çıkan durumun geriye dönük tatbikine dayanmaktadır. Bu, kanunilik ilkesinin özüne aykırı bir durumdur. Uluslararası hukukun genel ilkeleri, ceza normlarının geçmişe yürümesini kabul etmez.
• Maddi ve Manevi Unsurlar: Mahkeme, başvurucunun eylemlerini “çeşitli ve sürekli” bularak örgüt üyeliğini oluşmuş kabul etti; kast unsurunu ise üst düzey konumuna bakarak varsaydığını gösterdi. Bu yaklaşım, bireysel cezai sorumluluk ilkesini zedelemektedir. Özel Raportör’ün de belirttiği gibi, AİHM’nin kast ve fiil analizini somut deliller temelinde yapmaması, Yalçınkaya kararındaki kendi standardıyla da çelişir.
• Keyfilik Sorunu: Yasak kararı, Türkiye’de terörle mücadele adına yürütülen orantısız uygulamaları yeterince denetlememiş görünmektedir. Oysa AİHM’in misyonu, devletlerin ulusal güvenlik gerekçesiyle aşırı ve keyfi tedbirler uygulamasını frenlemektir. Bu kararda ise Mahkeme’nin, Türk Hükümeti’nin tezlerine eleştirel bir mesafeyle yaklaşmaktan kaçınması eleştiri konusudur.
• Önceki BM Eleştirileriyle Paralellik: BM Özel Raportörlüğü makamı, 2020’den bu yana Türkiye’ye ilettiği yazılarda dile getirdiği eleştirilerin birçoğu Yasak davasında somutlaşmıştır. İnsan hakları savunucularının terör suçlamalarıyla hedef alınması (TUR 9/2020), Terörle Mücadele Kanunu’nun aşırı geniş yorumlanması (OL TUR 13/2020) ve Gülen hareketine yönelik topyekûn tedbirlerin hukuka aykırılığı (AL TUR 5/2024) gibi konular, Yasak’ın durumuyla doğrudan ilişkilidir. Ne var ki AİHM Dairesi’nin Yasak kararı bu eleştirileri karşılamaktan uzaktır.

Tüm bu nedenlerle, Yasak/Türkiye davasının Büyük Daire tarafından görülmesi önemli bir fırsattır. Büyük Daire önündeki yargılama, AİHM’nin insan hakları koruma misyonunu bu bağlamda yeniden tesis etmesi bakımından kritik olacaktır. Beklentimiz, Büyük Daire’nin Yalçınkaya ve benzeri kararlardaki ilkeleri teyit ederek AİHS 7. maddesinin ihlalini tespit etmesi yönündedir. Böyle bir karar, Türkiye’de muğlak terör tanımlarının keyfi uygulanmasına karşı net bir duruş sergileyecek; geçmişte yasal olan faaliyetlerin sonradan suç sayılmasının önüne geçecek önemli bir emsal teşkil edecektir.

Sonuç olarak, Yasak davası özelinde tartışılan meseleler, sadece bir bireyin mahkûmiyetinin adil olup olmadığından ibaret değildir. Bu dava, hukukun öngörülebilirliği ile devletin terörle mücadele gerekçesi arasındaki dengeyi sınamaktadır. Kanunların ve yargı yorumlarının belirliliği, demokratik bir hukuk devletinde birey haklarının korunmasının teminatıdır. Terörle mücadelenin etkinliği ise ancak hukuk devleti ilkelerine riayet edildiğinde sürdürülebilir. Büyük Daire’nin vereceği karar, yalnızca Yasak için değil, Türkiye’de benzer durumda olan binlerce kişi ve genel olarak Avrupa insan hakları rejiminin inandırıcılığı için de büyük önem arz etmektedir.