ŞABAN YASAK / TÜRKİYE DAVASI – BÜYÜK DAİRE DURUŞMA RAPORU

ŞABAN YASAK / TÜRKİYE DAVASI

Başvurucu, mahkumiyetinin AİHS’nin 7. maddesi (Kanunsuz Ceza Olmaz İlkesi) kapsamında ihlal teşkil ettiğini ileri sürmektedir. AİHM, özellikle suçun hukuki öngörülebilirliği ve başvurucunun mahkumiyetine dayanak oluşturan delillerin değerlendirilmesinde adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğini incelemektedir. Başvurucuya isnat edilen fiiller arasında, gizli tanık beyanları, HTS kayıtları, Bank Asya hesap hareketleri ve örgütsel faaliyetlerde yer alma iddiaları bulunmaktadır.

AİHM Dairesi, 27 Ağustos 2024 tarihinde Yasak / Türkiye davasında kararını vermiştir (kararın Fransızca orijinal metnine ulaşmak için buraya, tarafımca hazırlanan özetini ulaşmak için buraya, ‘AİHM Şaban Yasak Davası ve Yasallık-Öngörülebilirlik İlkesi Üzerine Bir Analiz‘ başlıklı yazıma ulaşmak için buraya tıklayınız). Kararda, başvurucunun 2010-2014 yılları arasında Bank Asya’ya para yatırması, kod adı kullanması ve öğrenci evlerinde faaliyet göstermesi gibi eylemlerinin örgüt üyeliği suçuna delil olarak değerlendirilebileceği belirtilmiştir. Daire, bu eylemlerin çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk kriterlerini sağladığını ve kast unsurunun mevcut olduğunu belirterek, AİHS m. 7’nin ihlal edilmediğine karar vermiştir. Başvurucu tarafı ise bu fiillerin işlendiği dönemde yasal olduğunu ve geriye dönük cezalandırmanın hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek kararı Büyük Daire’ye taşımıştır. Dava şu anda Büyük Daire önünde incelenmektedir.

Büyük Daire, FETÖ/PDY’nin bir terör örgütü olarak tanımlanmasının hukuki dayanağını ve başvurucunun bu örgütün hiyerarşik yapısında yer alıp almadığını ele alacaktır. Büyük Daire tarafından incelenmekte olan Yasak davasında, özellikle ByLock kullanımının bulunmaması, ancak diğer delillerin başvurucunun örgüt üyeliğine yönelik suçun unsurlarını oluşturup oluşturmadığı hususu kritik olarak ele alınmaktadır. Yasak davasında, Yalçınkaya v. Türkiye kararına yapılan atıflar da önem arz etmektedir. Yalçınkaya kararında, ByLock kullanımının otomatik suçluluk karinesi oluşturduğuna hükmedilmişken, Yasak davasında ByLock kullanımı yerine diğer örgütsel faaliyetlerin belirleyici unsur olarak ele alınacağı görülmektedir

Bu kapsamda, Yasak v. Türkiye davası, hukuki öngörülebilirlik ve örgüt üyeliği suçlamalarında delil değerlendirmesi açısından önemli bir içtihat oluşturma potansiyeline sahiptir. AİHM, özellikle ceza hukukunun belirlilik ilkesi ile örgüt üyeliği suçlamalarının somut delillere dayanması gerekliliği üzerinde duracaktır.

Davaya ilişkin 7 May 2025 tarihinde duruşma yapıldı. Duruşmaya ilişkin hazırladığımız raporu aşağıda bulabilirsiniz, ayrıca pdf formatında indirmek için aşağıdaki belgeye tıklayabilirsiniz.

HÜKÜMET TARAFININ BEYANLARI

Hükümet, AİHM İkinci Dairesi’nin 27 Ağustos 2024 tarihli kararındaki tespit ve gerekçelere tamamen katıldığını belirtmiştir. Hükümet, başvurucunun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) m.7 (kanunsuz ceza olmaz) kapsamındaki iddiasının yersiz olduğunu, zira başvurucunun silahlı terör örgütü üyeliğinden mahkûmiyetinin öngörülebilirlik şartını karşıladığını savunmuştur. Hükümet ayrıca başvurucunun AİHS m.3 kapsamındaki kötü muamele şikâyetine ilişkin ayrıntılı yazılı görüşler sunduklarını, duruşmada ise esasen m.7 öngörülebilirlik ölçütüne odaklanacaklarını belirtmiştir.

Hükümetin anlatımına göre başvurucunun mahkûmiyeti, tek bir olguya dayalı olmayıp çeşitli ve süreklilik arz eden çok sayıda eylemine dayanmaktadır. Çorum Ağır Ceza Mahkemesi, başvurucunun yıllar içinde dört farklı pozisyon üstlendiğini, hiyerarşide düzenli olarak terfi ederek 2013-2014’te “ilci” (il sorumlusu) konumuna kadar yükseldiğini tespit etmiştir. Başvurucu, üniversite öğrencilerine yönelik faaliyetler yürüten ve Gülen yapılanmasının “öğrenci evleri” organizasyonunda kritik bir görev kabul edilen Büyük Bölge Talebe Mesulü (BBTM) konumundaydı. Hükümete göre, öğrenci yetiştirme ve devlete kadro yetiştirme faaliyetleri, FETÖ/PDY örgütünün anayasal düzeni devirmeye yönelik stratejisinde önemli yer tutmaktaydı. Mahkeme, salt bu pozisyonu işgal etmiş olmasını otomatik mahkûmiyet sebebi yapmamış; nitekim sunulan emsal kararlarda bazı BBTM konumundaki kişiler, başka örgütsel faaliyetleri yoksa beraat etmiştir. Ancak başvurucunun durumunda mahkeme, kod adı kullanması, 17-25 Aralık 2013 sonrasında da örgütsel faaliyetlere devam etmesi, örgüt talimatıyla Bank Asya’ya para yatırması gibi çeşitli eylemlerin bir arada ve süreklilik içinde gerçekleştiğini belirlemiştir. Hükümet, kod adı kullanılması olgusunun Türkiye’de diğer dini gruplarda yaygın bir gelenek olduğu yönündeki başvurucu iddiasını, Diyanet İşleri Başkanlığı’nın bu tür uygulamaların dinî gelenekle ilgisi olmadığını belirten yazısıyla ve ulusal yargı kararlarıyla çürüttüklerini vurgulamıştır.

Hükümet, başvurucunun sekiz farklı fiilinin (tamamı tek tek yasal görünebilir nitelikte olsa da) bir bütün olarak silahlı terör örgütü üyeliği suçunun maddi ve manevi unsurlarını ispat ettiğini belirtmiştir. Bu fiiller arasında: başvurucunun örgüt hiyerarşisindeki konumu (BBTM/ilci), örgüt içinde gizlilik amacıyla kod adı kullanması, 17 Aralık 2013 sonrasında da örgüt talimatlarına uyması (örneğin Ocak 2014’te örgüt liderinin çağrısıyla Bank Asya hesabına yüklü para yatırması), para yatırma konusunda gerçek dışı beyanda bulunması (maaşım yattı dese de kayıtların parayı ATM’den kendi yatırdığını göstermesi) gibi hususlar bulunmaktadır. Ayrıca başvurucunun, 17-25 Aralık 2013 sürecinde örgütün gerçek yüzünün ortaya çıktığı halde, örgütten kopmaması; bilakis 2014 sonrasında da hem ilci olarak faaliyetlerine hem de örgüte bağlı bir şirkette çalışmaya devam etmesi önemli görülmüştür. Başvurucunun Bank Asya’ya örgüt liderinin talimatından hemen sonra istisnai miktarda para yatırması ve bunu mahkemede yanlış aksettirerek inkâr yoluna gitmesi, Hükümete göre örgütsel niyetinin ve suç kastının varlığına işaret eden önemli delillerdendir.

Hükümet tarafı, manevi unsur (kast) konusunda başvurucunun iddialarına özellikle cevap vermiştir. Başvurucu, 2014 yılında FETÖ/PDY’nin terör örgütü olduğunun bilinmesinin imkânsız olduğunu, dolayısıyla terör amaçlı hareket ettiğine dair kastının bulunmadığını ileri sürmüştür. Hükümet ise “kast”ın genel veya toplum nezdindeki değil, başvurucunun konumundaki bir kişi bakımından değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Başvurucu, “darbenin geleceğini bilmesi” veya “örgütün ilk şiddet eylemi gerçekleşmeden terör örgütü niteliğini anlayamayacağı” yönünde argümanlar sunsa da Hükümet bunların Türk hukuku ve AİHM içtihadında karşılık bulmadığını savunmuştur. Nitekim AİHM’in Yalçınkaya/Türkiye kararında da örgütün resmî olarak terör örgütü ilan edilmemiş olmasının, şayet kişi “bilinçli ve istekli” şekilde (knowingly and wilfully) örgütün suç teşkil eden amaçlarına hizmet etmişse cezai sorumluluğa engel oluşturmayacağının vurgulandığı belirtilmiştir. Çorum Ağır Ceza Mahkemesi de yerleşik Yargıtay içtihadına uygun biçimde, eylemlerin çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluğuna bakarak başvurucunun örgüt içinde “bilerek ve isteyerek” hareket ettiğini saptamıştır.

Hükümet, 17/25 Aralık 2013 sonrasında FETÖ/PDY’nin gerçek mahiyetinin artık kamuya mal olduğu görüşündedir. Özellikle 2013 sonundaki yolsuzluk soruşturmaları ve 2014 başındaki MİT TIR’ları hadisesi sonrasında, Milli Güvenlik Kurulu’nun 2014’ten itibaren Gülen hareketini “legal görünümlü illegal örgüt” ilan eden açıklamalarına atıf yapılmıştır. Hükümet, örgütün şiddet kullanma niyetinin en geç bu süreçte ortaya çıktığını, nitekim bu tarihten sonra örgüte yönelik pek çok soruşturma açıldığını belirtmiştir. Hükümet temsilcisi, başvurucunun bizzat AYM başvurusunda, Aralık 2013 soruşturmalarından sonra ailesinin isteğiyle örgüte bağlı işyerinden ayrıldığını söylediğini, bunun dahi örgütün itibarının sarsıldığının farkında olduğunu gösterdiğini aktarmıştır. Ne var ki başvurucu, buna rağmen örgütten tamamen kopmayıp 2014 sonrasında da ilci pozisyonunda faaliyetlerine ve aynı şirkette çalışmaya devam etmiştir. Yine özellikle, örgüt liderinin Bank Asya’ya destek talimatı (Ocak 2014) sonrasında başvurucunun hesabına olağandışı şekilde para yatırdığı ve bunun bilinçli bir örgütsel sadakat göstergesi olduğu vurgulanmıştır. Hükümete göre tüm bu göstergeler, başvurucunun örgütün gerçek amacını ve yöntemlerini kamuoyundan çok önce öğrendiğini veya en azından bilebilecek konumda olduğunu kanıtlamaktadır. Başvurucunun yargılama boyunca “örgütle hiçbir alakam yok” şeklindeki söylemi de, Hükümete göre, aleyhindeki “ezici delillere rağmen gerçeği saklama çabası olup, mahkemece kasten örgütsel faaliyet yürüttüğüne dair bir karineni kuvvetlendiren bir unsur olarak değerlendirilmiştir.

Hükümet sonuç olarak, başvurucunun eylemlerinin tamamının tek tek yasaya aykırı görünmeyebileceğini, ancak birlikte değerlendirildiğinde çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk bakımından örgüt üyeliği eşiğini aştığının iç hukuk mercilerince makul gerekçelerle tespit edildiğini savunmuştur. Bu nedenle Çorum Ağır Ceza Mahkemesi’nin şu sonuca vardığını aktarmıştır: “başvurucunun çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk içeren faaliyetleri, terör örgütü üyeliği düzeyine ulaşmıştır”. Hükümet, bu mahkûmiyetin keyfi olmadığı ve Yargıtay’ın yerleşik içtihadı ışığında açıkça öngörülebilir olduğu kanaatindedir. Dolayısıyla AİHS m.7’nin ihlal edilmediğini ve başvurunun reddi gerektiğini Hükümet tarafı kesin bir dille ifade etmiştir.

BAŞVURUCU TARAFININ BEYANLARI

Başvurucu tarafı, özellikle AİHS m.7 (kanunilik, öngörülebilirlik) bağlamında ulusal makamların yaklaşımını ağır biçimde eleştirmiş ve Yalçınkaya v. Türkiye Büyük Daire kararının ortaya koyduğu ilkelerin uygulanmadığını savunmuştur. Başvurucu vekilleri, Şubat 2023’te Yalçınkaya davasında AİHM’den umut verici bir karar çıktığını, ancak Türkiye’nin bu karara uymak bir yana, aksine Yasak davasındaki İkinci Daire kararını kullanarak aynı insan hakları ihlallerini sürdürdüğünü ifade etmiştir. Bu nedenle Yasak davasının, AİHM’nin hukukun üstünlüğünü yeniden tesis etmesi bakımından kritik önemde olduğu vurgulanmıştır. Vekiller, halihazırda 50.000’den fazla öğretmen, öğrenci, hemşire ve benzeri kişinin salt örgüt üyeliğinden mahkûm olduğunu, hatta 14 yaşındaki çocukların bile benzer suçlamalarla yargılandığını dile getirmiştir. Terörle mücadele yasalarının düşünceyi bastırmak için kötüye kullanıldığı, şiddet veya suç içermeyen fiillerin “irtibat veya iltisak” gibi muğlak kavramlarla terör suçuna dönüştürüldüğü anlatılmıştır. Bu durumun “bir örgütle herhangi bir bağa sahip olmanın, o örgüt sonradan terör örgütü ilan edildiğinde otomatik olarak terör suçundan mahkûmiyete yol açması” gibi kabul edilemez bir sonuca yol açtığı ifade edilmiştir. 

Başvurucu vekilleri, savunmalarını “öngörülebilirliğin olgusal boyutu” ve “öngörülebilirliğin hukuki boyutu” olarak iki kısımda sunmuştur. İlk olarak, Prof. Johan Vande Lanotte olgusal (factual) öngörülebilirlik yönünü ele almış; ardından Johan Heymans hukuki öngörülebilirlik ve kanunilik sorununa değinmiştir. Ayrıca AİHS m.3 kapsamındaki kötü muamele şikâyetine ilişkin ayrıntılı iddialarını yazılı sunumlarına bıraktıklarını ifade etmişlerdir. Başvurucu tarafı, sunumlarına geçmeden önce, AİHM İkinci Daire kararına ilişkin önemli bir ön tespit yapmıştır: Vekillere göre İkinci Daire, önüne sunulan belgeler nedeniyle olgusal bağlamda yanıltılmış ve hatalı bir sonuca ulaşmıştır. Başvurucu tarafı, kararın en az 6 paragrafında, iddianame veya ulusal mahkeme kararlarının gerçekte içermediği “gizli, sır, eleman yetiştirme” gibi ifadelerin yer aldığını belirtmiştir. Örneğin, İkinci Daire kararında atıf yapılan bazı kavramlar (örgütün “gizli yapılanma” olduğu, başvurucunun “öğrenci evlerinde eleman yetiştirdiği” gibi) aslında ne iddianamede ne de Çorum Ağır Ceza Mahkemesi kararında geçmemektedir. Dahası, hükümetin AİHM’e sunduğu dosyaya, orijinal yargılama dosyasının parçası olmayan yeni belgeler eklendiği vurgulanmıştır. Özellikle, HTS kayıtlarına ilişkin yeni bir rapor ile yeni tanık beyanlarının, ulusal mahkemelerin karar verirken hiç görmediği halde, İkinci Daire ve Büyük Daire aşamasında dosyaya sonradan dahil edildiği belirtilmiştir. Başvurucu tarafı, Yüksek Mahkeme’den beklentilerinin, hükümetin bu “post-hoc” (sonradan eklenme) kanıtlarını tamamen dikkate almadan, yalnızca ulusal mahkemelerin elindeki orijinal delillere odaklanması olduğunu ifade etmiştir.

Öngörülebilirliğin Olgusal Boyutu (2014 Öncesi ve Sonrası Durum)

Beyanın Başlangıcı

Prof. Johan Vande Lanotte, Türk yargısının 2014 öncesi ve sonrası dönem için farklı bir yaklaşım benimsediğini belirterek olgusal çerçeveyi çizmiştir. Türk Yargıtay içtihadında 2014 Şubat’ının “kilit bir eşik” (milat) olarak anıldığına dikkat çekmiştir. 2014 öncesi dönemde, Gülen hareketinin toplum içindeki konumu ve devlet yetkililerinin beyanları aktarılmıştır. Yıllar boyunca hareket, geniş bir eğitim kurumu ağı geliştirmiş, çok sayıda öğrenci bu okullara ve yurtlara gitmiştir. Örneğin, dönemin Maliye Bakanı’nın (Sayın Berat Albayrak) bu okullardan mezun olduğu, 2010-2012 arasında Adalet Bakanı’nın oğlunun Gülen cemaatine ait bir öğrenci evinde kaldığı gibi örnekler verilmiştir. Dönemin hükümet yetkililerinin ve bizzat Başbakan Erdoğan’ın 2014 öncesinde Gülen hareketine açık destek açıklamaları yaptığı vurgulanmıştır. Örneğin, Ocak 2014’e dek, hareketin okullarının ve etkinliklerinin devletçe övüldüğü, üst düzey katılım gördüğü anlatılmıştır. Ayrıca 2008 yılında Fethullah Gülen hakkında açılan davada beraat kararı verildiği hatırlatılmıştır. Bütün bu unsurlar, 2013 sonuna dek ne sıradan vatandaşların ne hükümet üyelerinin ne de yargı mensuplarının Gülen hareketinin terör örgütü olabileceği ihtimalini düşünmediklerini göstermektedir.

Aralık 2013 ve Ocak 2014’teki gelişmeler, başvurucu tarafına göre, hükümet tarafından “yargısal darbe girişimi” şeklinde nitelendirilip, Gülen hareketini terör örgütü ilan etmenin bahanesi yapılmıştır. Oysa başvurucu vekillerine göre, dünyada ilk kez hükümete karşı yürütülen yolsuzluk soruşturmaları “terörizm” olarak damgalanmıştır. Hükümet, Ocak 2014’te hiçbir fiili şiddet olayı yokken, sadece bu yargısal süreçleri gerekçe göstererek bütün Gülen hareketinin terör örgütü olduğunu ilan etmiştir. Vekiller, böyle bir yaklaşımın hukuk devletiyle bağdaşmadığını ve yasal, aleni faaliyetlerin bir gecede terör faaliyeti olarak görülmesinin beklenemeyeceğini savunmuştur. Hükümetin iddia ettiği gibi 2014 başından itibaren hareketle irtibatlı herkesin örgütün şiddet amacı güttüğünü bilerek ilişkisini kesmesi gerektiği yönündeki görüşe karşı çıkan başvurucu tarafı, bunun hukuken ve fiilen makul olmadığını dile getirmiştir. Zira hükümetin mantığıyla, Gezi Parkı protestoları sırasında hükümet yetkililerinin göstericilere “terörist” demesi halinde, tüm vatandaşların bunu kabul edip protestodan vazgeçmesinin mi bekleneceği sorulmuştur. Böyle bir durumda protestoya devam eden herkesi sonradan terör suçu ile cezalandırmanın, demokratik hukuk devletinin en temel ilkelerine aykırı olduğunun altı çizilmiştir. 

Başvurucu tarafı, Temmuz 2016’daki darbe girişimine kadar, hareketin terör örgütü olarak nitelendirilebileceğini makul kılacak ciddi bir emare olmadığını belirtmiştir. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri’nin 2016 raporunda da Türk toplumunun ancak darbe teşebbüsüyle birlikte hareketin şiddet kullanmaya hazır olduğuna vakıf olduğunun ifade edildiğini hatırlatmışlardır. 2014’teki Milli Güvenlik Kurulu açıklamalarının dahi terör nitelemesi içermediği, bu ifadenin MGK raporlarına ancak Mayıs 2016’da girdiği, dönemin hükümet üyeleri (örneğin Dışişleri Bakanı Ahmet Davutoğlu) tarafından 2014’te hâlâ hareket okullarının savunulduğu dile getirilmiştir. Ayrıca AİHM’in Özdemir/Türkiye kararında bile, 2015 yılı itibarıyla hareketin niteliğinin “tartışmalı” olduğunun vurgulandığı belirtilmiştir. Başvurucu vekilleri, Milli Güvenlik Kurulu’nun bir yürütme organı olduğunu, hukuken bağlayıcı karar alma yetkisi olmadığını hatırlatarak, “yürütmenin tek taraflı bir kararla – ortada şiddet emaresi yokken – bir sosyal grubu terör örgütü ilan etmesinin” hukuk devleti ilkelerini ihlal ettiğini savunmuştur. Bu durumda, yürütmenin Ocak 2014’teki söylemi esas alınarak vatandaşların aniden tüm meşru bağlarını kesmelerini beklemenin ve kesmeyenleri yıllar sonra 6 yıl 3 ay hapisle cezalandırmanın kabul edilemez olduğu ifade edilmiştir. 

Başvurucu vekilleri, 2016’daki darbe girişimine kadar hiçbir makul kişinin Gülen hareketinin terör örgütü olarak yargılanacağını öngöremeyeceğini yinelemiştir. Özellikle, genç yaşta bu harekette bulunan, 2013’e kadar meşru ve hatta teşvik edilen faaliyetlerde bulunan bir kişinin, ileride bunlar nedeniyle terörizmle suçlanacağını bilmesinin beklenemeyeceği belirtilmiştir. Başvurucu tarafı, hukukun temel ilkesi olarak ceza sorumluluğunun bireyselliğine dikkat çekerek, 50 bin kişinin birden topluca “darbe hazırlığı içinde oldukları” varsayımının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu belirtmiştir. Vande Lanotte, “Hiçbir ülkede 50 bin kişi darbe planlayıp kimsenin ruhu duymayacağı bir senaryo olamaz” diyerek, bütün bu “topluca suçlu ilan etme” yaklaşımının gerçekçi değil “gerekçeye büründürülmüş bir kurgu” olduğunu ileri sürmüştür. Bu kurgunun tek amacının, “önce müttefik olup sonra muhalif hâline gelen bir toplumsal kesimin toptan tasfiyesi” olduğunu iddia etmiş ve bunun hukuk devletinde kabul edilemeyeceğini vurgulamıştır. 

Daha sonra başvurucu vekilleri, başvurucu hakkındaki somut delillere ve ulusal mahkeme gerekçesine değinmiştir. Çorum Ağır Ceza Mahkemesi kararında başvurucunun mahkûmiyetine temel oluşturan beş unsur olduğunu söylemişlerdir. Hükümetin iddia ettiği “sekiz ya da dokuz eylem”in gerçekte dosyada yer almadığını, bunların bir kısmının mahkemenin kullanmadığı sonraki tanık ifadelerine dayandığını belirtmişlerdir. Örneğin “örgüte para toplama, öğrenci bilgileri derleyip ev abilerine bildirme, örgüt emriyle Ankara’ya gönderilme, Kosova’ya seyahat” gibi hususların sadece sonradan ortaya çıkan tanık anlatımlarında geçtiği, Çorum Mahkemesi kararında bulunmadığı vurgulanmıştır. Başvurucu, 2013’te mezun olup Ankara’ya kendi kararıyla gittiğini, orada başka bir dini cemaate ait yurtta kaldığını; dolayısıyla “örgüt tarafından Ankara’ya atandığı” iddiasının gerçek dışı olduğunu belirtmiştir. Bu iddia ulusal mahkemede gündeme gelseydi kolaylıkla çürütülebileceğini, ancak yargılamada asla dile getirilmediği halde hükümetin AİHM’e sunduğu yeni beyanlarda yer aldığını ifade etmişlerdir.

Mahkûmiyet kararındaki beş temel gerekçe

Mahkeme kararındaki beş temel gerekçeyi ise şöyle özetlemişlerdir:

BBTM (Büyük Bölge Talebe Mesulü) görevi

Kararın hüküm fıkrasında başvurucunun “BBTM (bölge talebe mesulü)” olduğuna yer verilmiş, ancak Hükümet’in iddia ettiği “ilci” unvanı hükümde geçmemiştir. Başvurucu vekilleri, “BBTM” unvanının ilk bakışta ciddi bir mevki gibi algılanabileceğini, ancak bunun pratikte başvurucunun öğrenciyken yaklaşık 100 kadar öğrenciyle ilgilenmesi anlamına geldiğini belirtmiştir. Gülen hareketinin o dönemde 200.000 civarı öğrenci barındıran evlerine bakıldığında, başvurucunun sorumlu olduğu öğrenci sayısının %0,05 gibi ihmal edilebilir bir orana tekabül ettiği vurgulanmıştır. Bir öğrencinin, öğrenci evinde kalan 100 akranından sorumlu olmasının “hiyerarşik konum” sayılmasının abartılı olduğu ifade edilmiştir. Ancak Türkiye’de bugüne dek 50 bin kişinin mahkûm edilebilmesi için, yargının herkesi bir şekilde hiyerarşik pozisyonda saydığı, bu durumun da hakkaniyete aykırı olduğu dile getirilmiştir.

HTS Kayıtları (Telefon görüşmeleri)

Mahkeme kararında başvurucunun örgütteki bazı kişilerle iletişim kurduğu belirtilmiştir. Özellikle “EB” isimli kişiyle telefon irtibatları delil olarak anılmıştır. Başvurucu vekilleri, duruşma aşamasında dosyada olan HTS kayıtlarına göre EB ile yalnızca 2 kez telefon görüşmesi olduğunu ve başvurucunun bunları zaten inkâr etmediğini söylemiştir. Söz konusu kişi EB’nin, başvurucunun çalışmaya başladığı okulun yetkilisi olduğunu, başvurucunun işe başlamadan önce onu aradığını ifade etmişlerdir. Dolayısıyla iki kısa görüşmenin “örgüt yöneticileriyle yoğun irtibat” gibi sunulmasının gerçeği yansıtmadığını belirtmişlerdir.

Bank Asya’ya Para Yatırma

Başvurucu, Bank Asya’da hesabı olduğunu ve 2014 yılı Ocak-Şubat aylarında bu hesaba para yatırdığını kabul etmiştir. Hükümet bunu “örgüt liderinin çağrısına uyarak yapılan olağandışı işlem” diye nitelemiştir; başvurucu ise bu dönemde işe başladığını, ilk maaşını Şubat’ta aldığı için ocak ayında geçinmek üzere hesabına kendi birikimlerini koyduğunu açıklamıştır. Ayrıca 2014 yılı sonunda Bank Asya hesabını kapattığını ve örgüt liderinin çağrısına sürekli biçimde uymadığını belirtmiştir. Başvurucu vekilleri, Hükümetin “istisnai para yatırma” iddiasının abartılı olduğunu, başvurucunun 2014 boyunca hesap hareketlerinin maaş alıp harcama yapmaktan ibaret günlük işlemler olduğunu dile getirmiştir.

Örgüte Ait Şirkette Çalışma

Başvurucunun, mezuniyeti sonrasında Çorum Eğitim Hizmetleri şirketinde çalıştığı dile getirilmiştir. Başvurucu vekilleri, 2014 yılında bu işte çalışmanın tamamen yasal ve hatta takdir gören bir durum olduğunu, kurumun resmi olarak faaliyet gösterdiğini vurgulamıştır. Başvurucu, Aralık 2013 sonrası ailesinin isteğiyle bu işten de ayrıldığını belirtmiş, ancak mahkeme kararında 2014 ortasına kadar bu şirkette çalışmaya devam ettiği tespitinin yer aldığını, bunun aleyhine yorumlandığını aktarmışlardır. Başvurucu vekilleri, hareketin doğrudan terör örgütü ilan edilmediği bir tarihte bir şirkette çalışmaya devam etmenin, sonradan bu şekilde cezai sorumluluğa katkı sayılmasını eleştirmiştir.

Kod Adı Kullanma

Ulusal mahkeme kararında, başvurucunun örgüt içinde bir kod adının olduğu sonucuna varılmıştır. Bu, genellikle örgütün gizlilik tedbiri olarak görülüp üyelik delili kabul edilmektedir. Başvurucu vekilleri, müvekkillerinin kod adı kullanmadığını baştan beri söylediğini; ancak farz-ı muhal kullandıysa bile, kod adı olgusunun suç delili sayılmasına itiraz ettiklerini belirtmiştir. Hükümetin sunduğu Diyanet İşleri yazısının bu uygulamanın dinî gelenek olmadığını belirttiğini ancak bu belgenin de objektif olamayacağını söylemişlerdir. Başvurucu vekilleri, Türkiye’de birçok sivil oluşum ve cemaatte takma ad, mahlas kullanmanın görülebildiğini, bunun tek başına bir suç delili olamayacağını dile getirmiştir. Ayrıca ulusal mahkemenin, kod adı iddiasını tanık beyanlarına dayandırdığını; başvurucunun ise bu tanıkları yalanlayıp yüzleşme talep ettiğini ancak bu talebinin karşılanmadığını vurgulamışlardır (bkz. Yargıçların Soruları bölümü).

Beyanın Devamı

Başvurucu vekilleri, yukarıda özetlenen beş olgu bir araya gelse dahi, bunların terör örgütü üyeliği mahkûmiyeti için yeterli olmadığını savunmuştur. “Bu beş unsuru doğru kabul etsek bile – ki hepsine katılmıyoruz – silahlı terör örgütü üyeliği suçunun oluştuğu sonucuna varılamaz” demişlerdir. Eğer AİHM huzurunda ulusal mahkeme bulgularını tekrar tartışmaya kalksalar, bunun dördüncü derece mahkemeye dönüşeceğini; bu nedenle stratejilerini, ulusal mahkemenin tespit ettiği olguları veri kabul edip bunların suç oluşturmadığını göstermek olarak belirlediklerini açıklamışlardır. Yani başvurucu, ulusal yargılamadaki tutumunu sürdürmemekte; AİHM önünde “varsayalım bu fiilleri yaptım, yine de bu fiillerle terör suçundan mahkûm edilmem öngörülebilir değildi” tezini benimsemektedir. Yargıç Saadet Yüksel’in de sorduğu üzere (bkz. aşağıda), başvurucunun ulusal süreçteki söylemleri ile AİHM önündeki tutumu arasında görülen farkın sebebi budur: Başvurucu, AİHM’de bir temyiz mahkemesi gibi davranamayacağının bilinciyle, ulusal kararın olgusal temelini kabul ederek hukuki tartışmaya odaklanmıştır. Bu yaklaşım, başvurucunun önceki ifadelerini değiştirdiği anlamına gelmemekte; AİHM’nin görev alanına uygun bir savunma stratejisi geliştirdiği anlamına gelmektedir.

Öngörülebilirliğin Hukuki Boyutu (Kanunilik Sorunu)

Temsilci Johan Heymans, AİHM yargıçlarının sorduğu 4. ve 6. sorular ile bağlantılı olarak, Türk Ceza Kanunu (TCK) m.314’ün (silahlı örgüt üyeliği suç tanımı) ve ilgili içtihadın öngörülebilirlik bakımından evrimini ele almıştır. Heymans, 2016’ya dek Türk mahkemelerinin istikrarlı biçimde terör örgütü üyeliği suçunda “şiddet kullanma veya en azından şiddet kullanma niyeti” aranması gerektiğini kabul ettiğini, bunun uluslararası standartlara uygun olduğunu belirtmiştir. Ancak 2016 sonrasında bu yaklaşımın kökten değiştiğini söylemiştir. 2017’den itibaren Yargıtay’ın yeni kavramlar icat ettiği, terör tanımının geleneksel unsurlarının (şiddet, silah) adeta unutturulduğu dile getirilmiştir. Gülen hareketinin “sui generis (nev’i şahsına münhasır) bir terör örgütü” ilan edildiği, şiddet veya cebir unsuru aranmaksızın kişinin örgütle herhangi bir düzeyde irtibatının terör suçuna yeterli görüldüğü ifade edilmiştir. Özellikle “yedi katmanlı hiyerarşi” doktrininin Yargıtay tarafından 2017’de ortaya atıldığı belirtilmiştir. Bu katmanlar, hiçbir nesnel kritere dayanmayan, kimlerin hangi katmanda olduğunu belirsiz bırakan ve böylece sanıkların kendilerini savunmalarını imkânsız kılan bir tasnif olarak eleştirilmiştir. Öğretmenlik, öğrencilik, dershane yurdunda kalmak gibi geçmişte tamamen yasal olan faaliyetlerin, sonradan bu “hiyerarşi” teorisiyle terör suçunun göstergelerine dönüştürüldüğü ileri sürülmüştür.

Heymans, başvurucu Yasak’ın durumunun da tam olarak bu şekilde değerlendirildiğini söylemiştir: Başvurucu, öğrenciyken başka öğrencilere ders çalıştırmak (öğrenci sorumluluğu) gibi faaliyetleri nedeniyle mahkûm edilmiştir. Oysa ne bu öğrencilerin ne de başvurucunun herhangi bir şiddet eylemine katıldığı veya 15 Temmuz darbesiyle bir ilgilerinin olduğu iddia edilmiş değildir. Başvurucunun sıradan eğitim faaliyetleri, hiçbir bireysel suç unsuruyla bağlantısı kurulmadan geriye dönük biçimde terör suçuna delil yapılmıştır. Bu durum, Heymans’a göre, suçların bireyselliği ilkesinin ve kanunilik ilkesinin tamamen aşınmasına yol açmıştır. Türkiye’de yargının, artık somut fiil ve kastı araştırmak yerine bir kolektif suçluluk varsayımıyla hareket ettiğini belirtmiştir. “Bir öğretmen, doktor ya da öğrenci, yalnızca bir yerlerde aynı hareketin içindeki başka birilerinin silahlı eylem yapmış olabileceği varsayımıyla suçlanabilmektedir” demiştir. Bu şekilde “ferdî ceza sorumluluğu” yerine “toplu suçluluk” anlayışının ikame edildiğini savunmuştur.

Heymans, ulusal mahkemelerin artık sanıkların kastını incelemeye dahi gerek görmediğini çeşitli örneklerle anlatmıştır. Hükümetin sunduğu belge 2’deki tabloya (Çorum kararı dayanakları listesi) dikkat çekerek, burada başvurucunun eylemlerinin listelendiğini ancak hiçbir yerde “bu kişi bu eylemleri hangi saikle yaptı, terör niyeti var mı yok mu” diye değerlendirme yapılmadığını ifade etmiştir. Oysa dosyadaki tüm tanıklar, “Gülen hareketinin şiddet amaçlı olduğunu bilmediklerini” söylemiştir; başvurucunun kendisi de bilmediğini beyan etmiştir. Buna rağmen mahkemenin kast unsurunu adeta farazi olarak varsaydığı belirtilmiştir. AİHM’in Yalçınkaya kararında da vurguladığı üzere, bu yaklaşım sanık aleyhine neredeyse otomatik bir suçluluk karinesi yaratmaktadır. Hükümet, Yasak davasında Yalçınkaya’dan farklı olarak “daha çok olguya dayandığını” iddia etse de başvurucu vekilleri esas problemin aynı olduğunu söylemiştir: Her iki davada da ulusal mahkemeler kastı bireysel ve spesifik olarak incelememiş, dolaylı varsayımlarla sonuca gitmiştir.

Heymans, Türk ceza hukukunda doğrudan kastın (dolus directus), sanığın örgütün amacını (hukuka aykırı hedeflerini) bildiğinin ve onu bilerek/isteyerek desteklediğinin kanıtlanmasını gerektirdiğini hatırlatmıştır. Oysa 2017’den itibaren Yargıtay uygulamasında, sanık belli bir eğitim düzeyinde veya belirli bir hiyerarşik konumdaysa “bu örgütün terör örgütü olduğunu ve şiddet amaçladığını bilmesi gerekir” şeklinde bir karine benimsendiğini belirtmiştir. Artık bireyin gerçek bilgisine ve iradesine dair hiçbir araştırma yapılmamakta, ispat yükü adeta sanığa kaydırılmakta ve suçluluk peşinen varsayılmaktadır. Daha da kaygı verici olanın, geriye dönük cezalandırma olduğunu söylemiştir. Bankada hesap açmak, öğrenci yetiştirmek, yasal bir şirkette çalışmak gibi o dönemde tamamen kanuni faaliyetlerin, sonradan suç delili olarak yorumlanmasının AİHS m.7’ye aykırı “öngörülemezlik” yarattığını vurgulamıştır.

Heymans, Türk Anayasa Mahkemesi’nin dahi bir kararında (muhtemelen “Şahin Alpay ve diğerleri” kararı kastediliyor) terör suçlarının kanunilik yönünden öngörülebilirliği konusunda ihlal bulduğunu; ancak hem Anayasa Mahkemesi’nin hem de Yargıtay’ın özünde sanıkların kastını bireysel düzeyde araştırmaksızın mahkûmiyetleri onaylamaya devam ettiğini söylemiştir. Türkiye’de “kanunilik” ilkesinin fiilen çöktüğünü, hukukun geriye dönük keyfi şekilde uygulandığını dile getirmiştir. “Öngörülebilirlik hukuki kesinliğin temelidir. Ancak tanımlar sonradan icat edildiğinde, suçluluk farz edildiğinde, kast unsuru araştırılmadığında ve dün meşru olan davranışlar bugün suç ilan edildiğinde kanun keyfî hale gelir.” diyerek durumun vahametini özetlemiştir. Bu tespiti yaparken, AİHM içtihadına atıfla AİHS m.7’nin amacının bireyleri keyfi kovuşturma ve cezalandırmaya karşı korumak olduğunu hatırlatmıştır. Başvurucuya göre, Türk yargısının FETÖ yargılamalarında geliştirdiği genişletici ve belirsiz yorumlar, tam da AİHS m.7’nin korumayı amaçladığı keyfiliğe örnek teşkil etmektedir. Sonuç olarak başvurucunun suç oluşturmayacak fiiller nedeniyle mahkûm edildiğini belirterek AİHS m.7’nin ihlal edildiği sonucuna varılmasını talep etmişlerdir. Ayrıca AİHS m.3 yönünden de ulusal makamların eksik inceleme yaptığı, koşulların bir bütün olarak insanlık dışı muamele düzeyine ulaştığı iddialarını yinelenmiştir.

Ceza Kanunu’nun 30. Maddesi (Hata Hükmü) ve Kast Tartışması

Türk Ceza Kanunu’nun 30. maddesi, bir suçun yasal tanımındaki unsurların bilinebilirliğinde hata (yanılgı) halinde, kastın kalkabileceğini düzenlemektedir. Başvurucu tarafı, TCK m.30’daki “hata” hükümlerinin olaylarında uygulanması gerektiğini savunmuştur. Hükümet ise başvurucunun böyle bir savunmayı iç hukukta açıkça ileri sürmediğini, ayrıca ileri sürse bile somut durumda şartlarının oluşmadığını iddia etmiştir.

Yargıç Úna Ní Raifeartaigh, taraflara yönelttiği sorularda bu konuya özellikle değinmiştir (bkz. Yargıçların Soruları bölümü). Öncelikle, hata savunmasının (TCK m.30) işletilmesi için sanığın bunu usulen ileri sürmesinin gerekip gerekmediği sorulmuştur. Hükümet vekili Prof. Stefan Talmon, ceza yargılamasında öncelikle suçun unsurlarının savcılıkça ispat edilmesi gerektiğini, bu yapıldıktan sonra ancak hata savunmasının gündeme gelebileceğini belirtmiştir. Hata iddiasının otomatik olarak uygulanmayıp, sanığın somut durum ve savunmasının içeriğine göre değerlendirildiğini ifade etmiştir. Talmon, somut davada başvurucunun örgütle hiçbir ilgisinin olmadığını” iddia ettiğini, dolayısıyla “örgütteydim ama amacını bilmiyordum” şeklinde bir savunma getirmediğini vurgulamıştır. Bu nedenle TCK m.30 uygulamasının bu durumda anlamlı olmayacağını belirtmiştir. Ayrıca pratikte, sanığın hataya düştüğünü ispat yükünün de kendisinde olduğunu, yani “örgütün şiddet amacı olduğunu bilmediğini” sanığın ortaya koyması gerektiğini ileri sürmüştür.

Buna karşılık başvurucu vekilleri, iç hukuktaki uygulamanın hükümetin sunduğu gibi olmadığı görüşündedir. Prof. Vande Lanotte, Yargıtay 21.10.2018 tarihli bir kararına atıf yaparak, sanığın hataya düştüğüne dair olasılık varsa mahkemenin TCK m.30’u re’sen değerlendirmesi gerektiğinin yüksek yargı tarafından belirtildiğini aktarmıştır. Gerçekten de söz konusu kararda, “sanığın cezai sorumluluğunu kaldırabilecek bir hataya düşmüş olabileceği durumlarda, TCK 30. maddesinin mahkemece kendiliğinden incelenmesi gerektiği” ifade edilmiştir. Bu durumda, sanığın mutlak surette “TCK 30 uygulansın” diye talepte bulunmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Başvurucu vekilleri ayrıca başvurucunun soruşturma aşamasındaki ifadesinde “örgütün amacını bilmediğini” açıkça söylediğini, bunun dosyada mevcut olduğunu belirtmiştir. Yani esasında başvurucu, daha en başından “bilgim yoktu” diyerek hata savunmasının özünü ortaya koymuştur. Ulusal mahkemelerin, sanığın genel savunma stratejisini “kabul etmeme” olarak değerlendirilmiş olsa bile, dosyadaki bu ifadesi karşısında m.30 uygulamasını düşünmesi gerekirdi denilmiştir. Sanığın kendisini örgüt üyesi addetmemesi, bu hatalı algısının yargı tarafından tartışılmasına mâni değildir. Başvurucu vekilleri, başvurucunun içerde “örgüt üyesi bile değilim” demesine karşın, eğer mahkeme onun fiilen bazı örgütsel eylemlere katıldığını tespit ediyorsa, o noktada sanığın “örgütün gerçek mahiyetini bilip bilmediğini” sorgulamasının yargının görevi olduğunu savunmuştur. Nitekim Yargıtay kararının da bu yaklaşımı teyit ettiğini belirtmişlerdir.

Hiyerarşik katmanlar doktrini ile TCK m.30’un ilişkisi de tartışılmıştır. Hükümet, Çorum Mahkemesi kararında “katman” kavramının geçmediğini, yargılamanın bireyselleştirilmiş biçimde sadece başvurucunun eylemlerine odaklandığını söylemiştir. Hükümet vekili, farazi olarak başvurucunun konumunu 7’li katman şemasında 3 veya 4. seviyede görebileceklerini, ancak bunun mahkemece yapılmış bir tespit olmadığını vurgulamıştır. Yargıtay içtihadına göre TCK m.30’un sadece en alt iki katman için ileri sürülebileceği, üst konumlar için “örgütün nihai amacını bilmeme” iddiasının kabul görmeyeceği yönünde bir yaklaşım bulunduğunu belirtmiştir. Başvurucu vekilleri ise, Yargıtay’ın 2017’den sonra sürekli “3. kademeden itibaren bu kişiler örgütün amacını biliyor kabul edilir” dediğini, bunun TCK m.30’un 3-7. katmanlar için adeta hükümsüz kılınması anlamına geldiğini söylemiştir. Özellikle, somut davada başvurucunun hangi katmanda olduğu belirsiz bırakılmışken mahkûm edilmesinin, suçun tanımında muğlaklığa yol açtığını ileri sürmüşlerdir. “Eğer bir kişi hangi objektif kritere göre suçlu bulunduğunu kestiremiyorsa, bu ceza hukukunda belirlilik ilkesine aykırıdır” denilmiştir. Başvurucu, “hiyerarşik konumu 3 ile 7 arasında bir yerde” gibi meçhul bir gerekçeyle mahkûm edilmiş gibidir ki, bunun hukuk güvenliğiyle bağdaşmadığı ifade edilmiştir.

Başvurucu vekilleri, TCK m.30’un uygulamada neredeyse hiç işletilmediğini söyleyerek bunu örneklerle desteklemiştir. Hükümetin Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’ne Yalçınkaya kararı sonrasında ilettiği bilgiler arasında, yalnızca bir 16 yaşındaki çocuk hakkında TCK 30 lehine uygulama örneği bulunduğunu, bir de yargı mensubu bir sanığın 2014 sonrasında hükümet yanlısı bir tutum alması nedeniyle “örgütün amacını bilmediği” kabul edilerek beraat ettirildiğine dair bir örnek bildiklerini aktarmışlardır. Bu ikinci örneği “ironik” bulan başvurucu vekilleri, söz konusu hâkimin 2014’ten sonra hükümet lehine Yargıda Birlik Platformu faaliyetlerine katıldığı için ceza almaktan kurtulduğunu, yani ancak iktidar safına geçenlere hata savunmasının uygulandığını ima etmişlerdir. Bu bağlamda başvurucu vekilleri, hükümetin de kabul ettiği üzere başvurucu Yasak’ın “hangi katmanda olduğunun bilinmediğini, hükümet temsilcisinin dahi 3 veya 4 olabileceğini söylediğini” hatırlatarak, bu belirsizliğin sanık aleyhine yorumlandığını vurgulamışlardır. “İnsanları yargılarken onların organizasyondaki konumlarını kendiniz dahi bilmediğinizi ifade edip yine de ceza vermek, ceza hukukunun objektifliğiyle bağdaşmaz” şeklinde eleştiride bulunmuşlardır.

Özetle, başvurucu tarafı TCK m.30’daki hata hükmünün bu davada uygulanabilir olduğu, ulusal mahkemelerin bunu re’sen değerlendirmesi gerektiği halde değerlendirmediği, başvurucunun üzerine atılı iddiaların her birisinin yasal birer eylem olduğu ve bu iddiaların cezalandırılmasının hukuken öngörülebilir olmadığı görüşündedir. Hükümet tarafı ise başvurucunun hataya bir savunmayı somut olarak ileri sürmediğini, zaten güvenlik bürokrasisinin değerlendirmelerine göre başvurucunun konumundaki birinin örgütün şiddet niyetini bilebileceğini savunarak hata iddiasını reddetmiştir, başvurucunun cezalandırılmasını öngörülebilir olduğunu dile getirmiştir.

YARGIÇLARIN YÖNELTTİĞİ SORULAR VE SAVUNMA STRATEJİLERİ

Duruşmada Büyük Daire üyeleri, taraflara çeşitli kritik sorular yöneltmiş ve bu sorular üzerinden davanın hem maddi hem hukuki tartışma noktalarını derinlemesine incelemiştir. Aşağıda, önemli görülen sorular sistematik biçimde ele alınmış; her bir sorunun işaret ettiği hukuki/maddi mesele ve tarafların buna verdiği yanıtlar özetlenerek değerlendirilmiştir:

Yargıç Saadet Yüksel

Soru 1 (Yargıç Saadet Yüksel)

“Başvurucunun iç hukukta örgütle hiçbir sorumluluğu olmadığı ve kod adı kullanmadığı yönündeki beyanları ile AİHM önünde bu olguları (BBTM görevi vs.) kabullenip açıklaması çelişkili değil midir? Bu farklı tutumları nasıl açıklıyorsunuz?”.

Bu soru, başvurucunun savunma stratejisindeki değişimi hedef almıştır. Başvurucu tarafı, bu farklılığın nedeni olarak AİHM önündeki rol paylaşımını göstermiştir. Yukarıda Başvurucu Beyanları bölümünde de açıklandığı üzere, başvurucu AİHM önünde ulusal mahkemece tespit edilen fiilî zemini varsayıp, hukuki değerlendirmeye odaklanmıştır. Vekiller, “Burada bir temyiz mahkemesi gibi davranamayız; Çorum Mahkemesi’nin bulgularını veri kabul edip bunlarla bile suç oluşmadığını göstermeye çalışıyoruz” diyerek bu stratejiyi izah etmiştir. Yani başvurucunun AİHM’ye sunduğu bilgiler, iç hukukta hiç söylemediği yeni kabullenmeler değil, ulusal kararın içeriğine dair izahatlardır. Örneğin, içerde kod adı kullanmadığını söyleyen başvurucu, AİHM’de de kod adı kullanmadığını beyan etmekle birlikte, hükümetin dini cemaatlerde kod adı geleneği yoktur iddiasını çürütmek için genel bilgiler sunmuştur. Bu da dışarıdan bakıldığında sanki kod adı kullanımını kabullenmiş gibi yanlış anlaşılabilmektedir. Başvurucu vekilleri, ulusal makamlar önünde ileri sürdükleri hiçbir hususu inkâr etmediklerini; sadece AİHM önünde usule uygun bir tarzda tartışmayı farklı bir düzlemde yürüttüklerini vurgulamıştır. Dolayısıyla bu strateji farkının, esaslarda çelişki değil, yöntemde zorunlu bir uyarlama olduğu savunulmuştur.

Yargıç Úna Ní Raifeartaigh

Soru 2 (Yargıç Úna Ní Raifeartaigh)

“Başvurucu, iç yargılamada tanıkların yalan söylediğini, kendisinin örgütle çok minimal bir ilişkisi olduğunu savunmuştu. Oysa şimdi Büyük Daire huzurundaki argümanları, zımnen de olsa, kendisinin örgüt içinde BBTM olarak konumlandığını kabul ediyor izlenimi veriyor. Büyük Daire, başvurucunun BBTM olduğu vakıasına dayanmaya başlamalı mı, yoksa başvurucu bunu halen uyuşmazlık konusu mu görüyor? Benzer şekilde kod adı kullandığı iddiasını hâlâ inkâr ediyor mu? Eğer inkâr ediyorsa, diğer yandan dini gruplarda kod adı kullanımına dair sunduğu deliller ne anlama geliyor?”.

Bu soru da ilk soruya paralel şekilde başvurucunun pozisyonunun netleştirilmesine yönelikti. Başvurucu vekilleri, başvurucunun hâlen BBTM olduğu iddiasını kabul etmediğini, ancak AİHM’nin ulusal mahkeme bulgularını olgu olarak ele alabileceğini belirtti. “Biz Çorum mahkemesi kararındaki vakıa temelinin esas alınıp öyle değerlendirme yapılmasını kabul ettik” dediler. Kod adı konusunda da başvurucu bunu kullanmadığını beyan etmeye devam ediyor; dini gruplarda kod adı geleneğine dair sunulan bilgi ise “varsayalım kullandı, bu da suç göstergesi olmamalı” şeklinde hilaf-ı misal bir argüman olarak açıklandı. Bu bağlamda başvurucu tarafı, iç hukukta ileri sürülen gerçek dışı tanık ifadelerini reddetme pozisyonlarının sürdüğünü, ancak AİHM’nin olası varsayımları üzerinden de hukukilik denetimi yapmasını sağlamak amacıyla ikincil argümanlar kullandıklarını ifade etti. Bu yaklaşım, savunmanın tutarsızlığı değil, alternatifli savunma olarak nitelendirilebilir. Nitekim Yargıç Yüksel’in sorusunda atıf yaptığı üzere, başvurucu İkinci Daire’ye sunduğu görüşlerde de “örgüt evinde kaldığını, ama imamlık/daha üst düzey görev yapmadığını” kabul etmiş durumdaydı. Şimdi Büyük Daire’de ise ulusal kararın olgularını tartışmayıp, onlara hukuki açıklamalar getirmektedir.

Soru 3 (Yargıç Úna Ní Raifeartaigh)

“Başvurucu, iç hukukta öngörülebilirlik veya kast meselesini özel olarak gündeme getirmediğini kabul ediyor mu? Yani yerel mahkemelerde ‘bu suçun unsurlarını bilemezdim’ tarzı bir savunma yaptı mı?”.

Bu soru, iç hukuk yollarının tüketilmesi ve savunmanın tutarlılığı açısından önem taşımaktaydı. Başvurucu vekilleri, doğrudan “AİHS 7 ihlal edildi, kanun öngörülebilir değildi” şeklinde bir savunma elbette yapılmadığını, çünkü o dönemde ulusal mahkemelerde bunun karşılık bulmayacağını dile getirdi. Ancak maddi olarak bu hususun savunmada içerildiğini belirttiler: Başvurucu baştan beri “örgütü terör örgütü olarak bilmediğini” söyleyegeldi. Ayrıca AYM bireysel başvurusunda da kanunilik ve suçun oluşmadığı iddiasını dile getirdi. Bu nedenle esasen m.7’deki öngörülebilirlik meselesinin iç hukukta sübut delilleri ve suçun unsurları bağlamında tartışıldığını savundular. Hükümet ise başvurucunun iç hukukta bu konuyu hiç gündeme getirmediğini öne sürmektedir. Bununla bağlantılı olarak, Yargıç Ní Raifeartaigh, aynı sorunun hükümet versiyonunda, TCK m.30 hata hükmünün sanıkça açıkça ileri sürülmesinin gerekip gerekmediğini de sormuştur. Hükümet bu noktada, savunmanın seyrine göre mahkemenin takdir edeceğini, otomatik bir uygulama olmadığı yanıtını vermiştir. Bu soru-cevaplar, AİHM’nin başvurucunun m.7 kapsamındaki şikâyetini esas yönünden inceleyebilmesi için, iç hukukta bu konunun zımnen de olsa gündeme getirilmiş olması gerekliliğini irdeleme amacı da taşımaktaydı. Başvurucu, ulusal mahkemedeki savunmasının özü itibariyle kastın bulunmadığı yönünde olduğunu göstererek bu engeli aşmaya çalışmıştır.

Soru 4 (Yargıç Úna Ní Raifeartaigh)

“Başvurucu gözlem ve iddialarında, FETÖ/PDY’nin terör örgütü olarak nitelendirilmesinin en baştan beri yanlış olduğunu, hala da yanlış olduğunu savunuyor. Oysa iç yargılamada savunması ‘benim örgütle pek ilgim yoktu’ şeklindeydi. Neden bugün karşımızda hareketin geneli ve diğer davalar hakkında bu kadar geniş argüman duyuyoruz? Kendi durumunda bağlantıyı reddeden biri olarak, hareketin niteliği konusunda uzun tartışmalar yapmanın sebebi nedir?”.

Bu soru, başvurucunun savunmasındaki odak kaymasının nedenini sorgulamıştır. Başvurucu vekilleri, bunun bilinçli bir strateji olduğunu belirtmiştir: Başvurucu, “örgütle ilgim yok” diyerek hukuken beraatini sağlayamamıştır; dolayısıyla AİHM önünde hareketin niteliğine ilişkin genel tartışmayı da açarak, öngörülebilirlik sorununu çerçevelemeyi amaçlamıştır. Başvurucunun durumunun, Gülen hareketine meşru zeminde katılmış binlerce kişinin durumuyla ortak yönlerine dikkat çekmek istemişlerdir. Özellikle, 2014 öncesi devlet desteği vs. gibi olguların, başvurucunun öznel algısını etkileyeceğini vurgulamak amacıyla hareketin genelini anlatmışlardır. Bu yaklaşım, AİHM’nin “kanunun kalite/öngörülebilirlik” değerlendirmesinde toplumsal-siyasal bağlamı göz ardı etmemesi içindir. Yargıç Ní Raifeartaigh’in bu sorusu, “konuyu dağıtıp genelleştiriyorsunuz, neden kendi olayınıza odaklanmıyorsunuz?” serzenişi gibi de okunabilir. Başvurucu tarafı ise bunun olaylarının anlaşılması için gerekli arka plan olduğunu savunmuştur. Nitekim  diğer üçüncü taraf müdahalelerinin de bu bağlamı sunduğu belirtilmiştir. Ayrıca, iç hukukta “ilişkim yok” demenin yeterli olmadığını, çünkü yargının herkesi bir şekilde ilişkilendirdiğini dile getirmişlerdir. Bu nedenle savunmanın boyutunu geniş tutup, AİHM’nin Demirtaş (No.2) vb. kararlarında yaptığı gibi Türkiye bağlamını hesaba katmasını sağlamaya çalışmışlardır. (Gerçekten de AİHM, Demirtaş/Türkiye (No.2) kararında Türkiye’de muhaliflere terör suçlaması yöneltilmesinin siyasi bağlamını uzun uzun incelemiştir. Benzer bir analiz, başvurucuya göre bu davada da şarttır.)

Soru 5 (Yargıç Úna Ní Raifeartaigh)

“Başvurucu, Türkiye’de BBTM sayısının 150.000 olduğunu belirtti. Bu rakamı nereden alıyor, nasıl hesaplıyor?”.

Bu soru, başvurucu tarafının verdiği sayısal bilginin kaynağını sorgulamıştır. Başvurucu vekilleri, 150 bin rakamını doğrudan BBTM sayısı olarak değil, bir bağlam bilgisi olarak sunduklarını açıkladı. Başvurucu, 2010’lar itibariyle hareketin öğrenci evlerinde kalan yaklaşık 200.000 öğrencinin olduğunu, kendi sorumlu olduğu öğrenci sayısının bunun binde kaçına denk geldiğini göstermek için bu rakamı zikretmiştir. Bu veri, Millî Eğitim Bakanlığı verilerine ve Çorum’daki ev sayılarından Türkiye geneline yapılan orantısal bir projeksiyona dayanmaktadır (bkz. başvurucu tarafından sunulan Ek-11). Hükümet ise BBTM sayısının çok daha az olduğunu, örneğin Çorum’da 5 BBTM tespit edildiğini, 81 ile yaygınlaştırıldığında belki 500-1000 kişiyi bulabileceğini iddia etmiştir. Başvurucu vekilleri, 150.000 rakamını BBTM sayısı olarak telaffuz etmediklerini, hükümetin bu yöndeki eleştirisinin yanlış anlamaya dayandığını belirtmiştir. Önemli olan husus, hiyerarşi iddiasının pratikte on binlerce kişiyi “yönetici kadro” gibi gösterecek kadar esnetilmesinin mantıksızlığıdır. Bu soru vesilesiyle, başvurucu tarafı Türkiye’de 50 bin mahkûmiyet sayısının ne anlama geldiğini tekrar vurgulama imkânı bulmuştur: Eğer 50 bin kişi üyelikten mahkûm olduysa, bu kişilerin hepsi hakkında “hiyerarşik yapı içinde konum” bulunduğu kabul edilmiş demektir. Bu da ya hareketin devasa boyutta bir komplo organizasyonu olduğunu ya da yargının herkesi bir şekilde “yönetici” ilan ettiğini göstermektedir. Bu açıdan soru 5, başvurucu iddialarının nicel tutarlılığını sınamış; başvurucu da tutarlı bir kaynak göstererek güven tazelemiştir.

Soru 6 (Yargıç Úna Ní Raifeartaigh)

“Türk usul hukukuna göre, soruşturma aşamasında poliste alınan tanık ifadeleri, tanık duruşmada dinlenmemiş olsa da delil sayılır mı? Aynı şekilde, mahkûmiyetten sonra istinaf aşamasında dosyaya giren evraklar, temyiz merci tarafından hükme esas alınabilir mi?”.

Bu soru, delillerin kabul edilebilirliği ve adil yargılanma hakkı ile ilgilidir. Gerek başvurucunun savunmasında gerek yargıçların kafasında, başvurucu aleyhine kullanılan bazı tanık beyanlarının mahkemede yüzleştirme olmadan, sadece polis ifadesi olarak dosyada yer aldığı konusu vardı. Ayrıca istinaf aşamasında savcılık tarafından eklenen yeni tanık ifadelerinin kullanımı meselesi bulunmaktaydı. Yargıç Ní Raifeartaigh, hem başvurucuya hem hükümete bu konuda net açıklama istemiştir.

Hükümet, Çorum Ağır Ceza Mahkemesi karar verdiğinde dosyada 2’si mahkemede dinlenmiş, 5’i sadece polisçe alınmış toplam 7 tanık beyanının mevcut olduğunu söylemiştir. Mahkeme zaptında “dosyadaki tüm evrak sanığa duruşmada okundu” bilgisinin yer aldığını, dolayısıyla başvurucunun polis ifadelerinden haberdar edilip bunlara cevap verebildiğini savunmuştur. Nitekim başvurucu müdafaasının, polis ifadelerindeki iddiaları tek tek çürütmeye çalıştığını belirtmiştir. Türk Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre, tanık mahkemede dinlenememiş olsa bile soruşturma ifadesinin dosyada delil olarak değerlendirilmesinin mümkün olduğunu ifade etmişlerdir. İstinaf aşamasında ise, bir ceza davası hem vakıa hem hukuk yönünden yeniden inceleme olduğundan, yeni deliller eklenebildiğini belirtmiştir. Nitekim Hükümet, Samsun Bölge Adliye Mahkemesi’ne yazılan müzekkere ve eklenen 3 yeni tanık beyanını AİHM’e sunmuş, istinaf hâkimlerinin bunları dosyaya kabul ettiğini gösteren evrakı da ibraz etmiştir. Bu durum, istinaf mahkemesinin karar verirken o yeni ifadeleri bildiğini kanıtlamaktadır. Sonuç olarak hükümet ne ilk derece ne de istinaf aşamasında usule aykırı bir delil kullanımı olmadığını, başvurucunun tüm yazılı ifadeleri öğrendiğini ve yanıtlama imkânı bulduğunu savunmuştur.

Başvurucu tarafı ise bu tabloya katılmamaktadır. Öncelikle, ilk derece aşamasında polis ifadelerinin “yüzleştirme yapılmadan kullanılması”nın AİHS m.6 adil yargılanma hakkı yönünden sorunlu olduğunu belirtmiştir. Başvurucu, duruşmada tanık B.A.’nın yalan söylediğini, onunla yüzleşmek istediğini mahkeme huzurunda dile getirmiştir. Zabıtlar incelendiğinde, başvurucunun “tanıklar yalan söylüyor, yüzleştirin” talebinin kayda geçtiği görülmektedir. Ancak mahkeme ne B.A.’yı ne diğer polis aşaması tanıklarını duruşmada dinlememiş; yüzleştirme talebi karşılanmamıştır. Başvurucu vekilleri, başvurucunun iç hukukta AİHS m.6 ihlali iddiasında da bulunduğunu, özellikle tanıklarla yüzleşememeyi dile getirdiğini ifade etmiştir. Dolayısıyla hükümetin iddia ettiği gibi “sanık fırsat buldu kendini savundu” durumu, tek taraflı beyanın okunup sanığa sorulmasından ibarettir; oysa esas olan tanığın dinlenip çapraz sorguya çekilebilmesidir. Başvurucuya bu hak tanınmamıştır. İstinaf aşamasına gelince, başvurucu vekilleri yeni gelen 3 tanık ifadesinin kendilerine tebliğ edilip edilmediğinin belirsiz olduğunu söylemiştir. Ellerindeki belgelere göre, Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Dairesi’nin istinaf öncesi savcılıktan “ilgili tüm bilgi ve belgileri göndermesini” istediğini, savcılığın da başka bir soruşturmada adı geçen 9 kişinin ifadelerini bulup dosyaya eklediğini anlatmışlardır. Ancak bu ek ifadelerin başvurucuya bildirildiğine dair bir kayıt göremediklerini belirtmişlerdir. Eğer bu ifadeler savunmaya karşı ileri sürülmeden hükme esas alınmışsa, bunun silahların eşitliği ilkesine aykırı olduğunu vurgulamışlardır. Kaldı ki, hükümetin sunduğu belgelere göre, istinaf dilekçesi verilip dosya geldiğinde bu ekler yapılmış; bu da yerel mahkeme duruşması kapandıktan sonra gerçekleşmiştir. Başvurucu vekilleri, yeni delillerin istinafta elbette mümkün olduğunu fakat muhakkak savunmaya karşı çekişmeli yöntemle tartışılması gerektiğini ifade etmişlerdir. Bu somut davada bunun yapılmadığı kanaatindedirler (nitekim BA isimli tanığın istinafta dinlenmesi de söz konusu olmamıştır). Sonuç olarak başvurucu tarafı, ulusal yargılamanın adilliğine gölge düşüren hususların bulunduğunu; AİHM’den m.6 boyutunu da göz önüne almasını talep etmektedir.

Yargıç Ana Maria Guerra Martins ve Yargıç Ivana Jelić

Yargıç Ana Maria Guerra Martins ve Yargıç Ivana Jelić, Ceza Kanunu’nun 314. maddesi bağlamında başvurana atfedilen fiillerin öngörülebilirliği ve hukuki niteliğine ilişkin sorular yöneltmiş, özellikle de suç teşkil eden davranışların kastı ve öngörülebilirliğine değinmişlerdir.

Yargıç Martins, eylemlerin yasal veya yasa dışı olarak farklı şekilde nitelendirilmesine ve bunların 314. madde kapsamında suç teşkil etmedeki kümülatif etkisine odaklanmıştır. Eylemlerin tek tek hukuka uygun olup olmadığını ve bir bütün olarak değerlendirildiklerinde nasıl bir suç teşkil edecek şekilde yorumlanabileceklerini sorgulamıştır. Ayrıca, özellikle Yalçınkaya kararı ışığında, öngörülebilirlik gerekliliğini, başvuranın eylemlerinin suç olarak nitelendirilmesiyle uzlaştırmanın gerekliliğini vurgulamış ve objektif sorumluluk yüklemeden suçun manevi unsurunun açık bir şekilde tespit edilmesini gerektirmiştir.

Benzer şekilde, Yargıç Jelić, sosyal güvenlik ödemeleri, bankacılık işlemleri ve belirli kişilerle ilişkiler gibi görünüşte yasal faaliyetlere dayanarak bir terör örgütüne katılma niyeti isnat etmenin öngörülebilirliğini incelemiştir. Örgütün resmi olarak terörist olarak tanımlanmasından önce ve yaygın olarak meşru bir dini hareket olarak kabul edildiği bir dönemde gerçekleştirilen yasal eylemlerin ne ölçüde suç olarak öngörülebileceğini sorgulamıştır. Jelić ayrıca, zamansal bağlam meselesinin, özellikle de başvuranın 2016’daki darbe girişiminden ve resmi terörist tanımlamasından çok önce, 2010 ve 2014 yılları arasında yer aldığı iddiasının altını çizmiştir.

Her iki yargıç da ceza hukukundaki kritik öngörülebilirlik meselesinde birleşerek, her bir eylemin kesin bir hukuki nitelendirmesinin yapılması, özel kastın ortaya konması ve örgütlerin müteakip hukuki yorumlarına veya yeniden sınıflandırmalarına dayalı olarak geriye dönük olarak suç sayılmasından kaçınılması gerektiğini vurgulamıştır.

Yargıç Ana Maria Guerra Martins

Eylemlerin Tek Tek Hukuka Uygunluğu ve Kümülatif Değerlendirme

Yargıç Ana Maria Guerra Martins, başvurana isnat edilen fiillerin her birinin tek başına hukuka uygun olabileceği ancak bunların bir bütün olarak değerlendirildiğinde örgüt üyeliği suçu oluşturup oluşturamayacağı meselesine odaklanmıştır. Bu sorgulama, AİHM’in Yalçınkaya / Türkiye (2023) kararında da vurgulanan “bireysel eylemlerin cezai sorumluluk açısından değerlendirilmesinde kastın aranmaması” ilkesine paralel bir tartışma zemini oluşturmaktadır.

Hükümet Tarafının Yanıtı

Hükümet temsilcisi Olgun Değirmenci, başvurucunun BBTM (Büyük Bölge Talebe Mesulü) konumunda bulunduğunu, kod adı kullandığını, Bank Asya’ya örgüt liderinin talimatıyla para yatırdığını ve örgütsel toplantılara katıldığını belirterek bu eylemlerin bir bütün olarak örgüt üyeliği suçunun maddi ve manevi unsurlarını oluşturduğunu savunmuştur. Hükümet, başvurucunun bu eylemleri tekil olarak değerlendirildiğinde yasadışı olmayabileceğini kabul etmiş ancak bir araya geldiklerinde örgütsel bağın kurulduğunu ileri sürmüştür. Bu noktada, Yargıtay’ın “çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk” kriterlerine atıf yapılmış ve bu kriterlerin sağlandığı savunulmuştur.

Başvurucu Tarafının Yanıtı

Başvurucu vekili Johan Vande Lanotte, hükümetin sunduğu fiillerin ceza hukuku bağlamında tipiklik ilkesini karşılamadığını ve her bir fiilin başlı başına yasal olduğunu vurgulamıştır. Özellikle, Bank Asya’ya para yatırma eyleminin tamamen ekonomik bir işlem olduğunu ve BBTM görevinin öğrencilik süresince diğer öğrencilere ders anlatmaktan ibaret olduğunu belirtmiştir. Vande Lanotte, Yalçınkaya kararına atıf yaparak, bu eylemlerin hiçbirinde şiddet kullanımı veya cebir unsuru bulunmadığını, dolayısıyla TCK 314 bağlamında suç sayılabilecek fiillerden bahsedilemeyeceğini savunmuştur. Başvurucu tarafı ayrıca, “kümülatif suç yaratma” yönteminin ceza hukukunun temel ilkelerine aykırı olduğunu belirterek, kanunun açıkça suç saymadığı eylemlerin geriye dönük biçimde suç haline getirilemeyeceğini vurgulamıştır.

Öngörülebilirlik ve Yalçınkaya Kararı Bağlamında İnceleme

Yargıç Martins, Yalçınkaya kararı ışığında başvurucunun eylemlerinin suç olarak öngörülebilirliğini sorgulamış ve kümülatif değerlendirme yönteminin, ceza hukuku ilkelerine aykırı olabileceğine işaret etmiştir.

Hükümet Tarafının Yanıtı

Hükümet, Yalçınkaya kararının ByLock kullanımına odaklandığını, oysa Yasak davasında çeşitli fiillerin bir arada değerlendirildiğini ifade etmiştir. Hükümet, başvurucunun kod adı kullanması, Bank Asya’ya olağandışı para yatırması ve BBTM pozisyonunda örgütsel talimatlar doğrultusunda hareket etmesi gibi fiillerin, kastın varlığını ortaya koyan somut deliller olduğunu savunmuştur. Ayrıca, Milli Güvenlik Kurulu’nun 2014 yılında örgütü “legal görünümlü illegal yapı” olarak nitelendirmesi ile başvurucunun bu tarihten sonra da faaliyetlerine devam etmesinin örgütün gerçek amacını bildiğine karine teşkil ettiğini ileri sürmüştür.

Başvurucu Tarafının Yanıtı

Başvurucu vekili Heymans, Yalçınkaya kararının doğrudan bu davaya uygulanabileceğini belirterek, ceza hukukunun bireysel sorumluluk ilkesi gereği, her bir eylemin bağımsız biçimde suç teşkil etmesi gerektiğini savunmuştur. Ayrıca, 2014 yılında örgütün terör örgütü olarak ilan edilmediğini, başvurucunun ise 2014 öncesi dönemde tamamen yasal faaliyetler yürüttüğünü savunmuştur.

Yargıç Ivana Jelić

Zamansal Bağlam ve Öngörülebilirlik

Yargıç Jelić, başvurucunun 2010-2014 yılları arasında gerçekleştirdiği eylemlerin, 2016 sonrası dönemde suç haline getirilmesinin öngörülebilir olup olmadığını sorgulamıştır. Özellikle, sosyal güvenlik ödemeleri, bankacılık işlemleri ve dini cemaatlerle ilişkilerin hangi hukuki temele dayanarak terör örgütü üyeliği suçu kapsamına sokulduğunu sormuştur.

Hükümet Tarafının Yanıtı

Hükümet, 2014 sonrası dönemde örgütün gerçek mahiyetinin ortaya çıktığını, başvurucunun ise bu tarihten sonra da faaliyetlerine devam etmesinin kasıtlı bir örgütsel ilişkiyi gösterdiğini savunmuştur. Ayrıca, 2014 öncesi dönemde de örgütün illegal yapısı konusunda kamuoyunun bilgilendirildiğini ve başvurucunun bu uyarılara rağmen ilişkilerini kesmediğini iddia etmiştir.

Başvurucu Tarafının Yanıtı

Başvurucu vekili, 2014 öncesi dönemde hükümetin dahi bu yapıyı desteklediğini, başvurucunun ise tamamen meşru zeminlerde sosyal ve ekonomik faaliyetlerde bulunduğunu savunmuştur. Ayrıca, şiddet unsuru taşımayan faaliyetlerin terör örgütü üyeliği suçuna delil teşkil etmesinin öngörülemez olduğunu ve Demirtaş (No.2) kararındaki “kanunun öngörülebilirliği” ilkesi çerçevesinde bu suçlamaların kabul edilemez olduğunu belirtmiştir.

Başkan Marko Bošnjak [Hata’ya İlişkin]

Başkan Marko Bošnjak, Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesi kapsamında terör örgütü üyeliği suçunun unsurlarının neler olduğu, kastın bu unsurları ne ölçüde kapsaması gerektiği ve hata savunmasının uygulanabilirliği hususlarında kritik sorular yöneltmiştir. Soruların içeriğini üç ana başlıkta değerlendirebiliriz:

Suçun Unsurları ve Kastın Kapsamı

Başkan Bošnjak, öncelikle TCK 314. madde kapsamında suçun unsurlarını detaylandırmıştır. Buna göre:

• Bir suç örgütünün varlığı ve bu örgütün tüm unsurları ile birlikte tespit edilmesi,
• Bu örgütün terör eylemleri gerçekleştirmesi veya gerçekleştirmeyi planlaması,
• Bu örgütün silahlı nitelikte olması.

Başkan Bošnjak’ın vurguladığı önemli nokta, kastın (mens rea) bu unsurları kapsaması gerektiği sorusudur. Yani başvurucunun kastı, yalnızca örgüt üyeliği kapsamında genel bir niyet veya bilinç düzeyine değil, aynı zamanda:

• Örgütün silahlı niteliğini bilmeye,
• Örgütün terör eylemlerine karıştığını veya planladığını bilmeye de uzanmalıdır.

Bu soru, AİHM’nin Yalçınkaya v. Türkiye kararındaki değerlendirmelerle doğrudan örtüşmektedir. Yalçınkaya kararında Mahkeme, sanığın örgütün terörist nitelikte olduğunu bildiğinin somut delillerle ortaya konulması gerektiğini vurgulamıştır. Bošnjak’ın bu sorusu da bu unsurların kastın kapsamında yer alıp almadığını sorgulamaktadır.

Hata Savunması (TCK m. 30)

Bošnjak’ın ikinci sorusu, hata savunmasının uygulanabilirliği üzerinedir. Burada iki husus sorgulanmaktadır:

• Kastın unsurlarının tespitinde mahkemelerin direkt bir niyet unsuru arayıp aramadığı, yoksa bunu dolaylı olarak varsayıp varsaymadığı,
• Eğer kast unsuru bir karine olarak kabul ediliyorsa, sanığın TCK m. 30 kapsamında hata savunmasını ileri sürüp süremeyeceği.

Bu bağlamda Bošnjak, hata savunmasının mahkemelerce re’sen mi dikkate alınacağını, yoksa sanığın açıkça bu savunmayı ileri sürmesi mi gerektiğini sorgulamaktadır. Bu sorunun kritik önemi, Yalçınkaya kararında AİHM’nin kast unsurunun varsayıldığı tespitinde bulunmasıyla ortaya çıkmaktadır. Yalçınkaya kararında Mahkeme, sanığın örgütün terör örgütü olduğunu bildiğinin varsayıldığını tespit etmiş ve bunu hukuki öngörülebilirlik ilkesine aykırı bulmuştur.

Kastın Unsurlarının İspat Yükü ve Mahkemelerin İnceleme Alanı

Bošnjak’ın sorusunun son kısmı, kastın unsurlarının mahkemece nasıl ele alınması gerektiği hususuna yöneliktir. Burada iki temel mesele ele alınmıştır:

• Kast unsuru sadece fiili unsurlara mı dayanır, yoksa sanığın niyetinin kapsamı da incelenmeli midir?
• Eğer kast unsuru fiili unsurlara dayalı olarak varsayılıyorsa, sanığın bu varsayımı çürütmek için m. 30 kapsamında hata savunmasını ileri sürüp sürmeyeceği hususu netleştirilmelidir.

Bu soru, Demirtaş (No.2) kararındaki “öngörülebilirlik” standardı ile de örtüşmektedir. Demirtaş kararında AİHM, kast unsurunun sanığın bilmesi gereken unsurlarla sınırlı tutulması gerektiğini, aksi takdirde suçun kapsamının belirsizleşeceğini belirtmiştir.

3. Maddeye İlişkin Sorular

Yukarıdakilerin dışında, yargıçlar AİHS m.3 kapsamındaki iddialara ve delillerin hukuki nitelendirilmesine dair de sorular yöneltmiştir. Yargıç Ioannis Ktistakis, başvurucunun F-5 koğuşunda yerde yatma süresi, ışıkların 24 saat açık kalıp kalmadığı gibi m.3 kapsamındaki koşullarla ilgili sorular sormuştur. Hükümet, başvurucunun 13 ay 3 gün F-5 koğuşunda kaldığını, elde kaydolmamakla birlikte koğuş ortak alanındaki ışıkların gece kapatıldığını iddia etmiştir. Başvurucu vekilleri ise müvekkillerinin 14 ay boyunca (4 ay F-5, 10 ay F-10 koğuşunda) yerde yattığını, L tipi cezaevlerinde ortak alan ışıklarının sürekli açık olduğunu müvekkillerinden teyit ettiklerini söylemiştir. Koğuş mevcudu (7 kişilik yerlerde 37-47 kişi F-5’te, 27-42 kişi F-10’da) ve sıcak su (haftada 2 kez 2’şer saat toplam ~7 dakika kişi başı) eksikliği de ayrıntılı dile getirilmiştir. Yargıç Mateja Đurović, darbe sonrası cezaevlerindeki aşırı doluluğun (kapasitenin 4-5 katına çıkması) öngörülemeyen bir durum olduğunu, peki devletin buna karşı mahpusların haklarını korumak için ne tedbir aldığı sorusunu yöneltmiştir. Hükümet bu kapsamlı soruya derhal cevap vermek yerine yazılı sunum yapmayı talep etmiştir (8 gün ek süre verilmiştir). Bu sorunun amacı, olağanüstü hal koşullarında dahi devletin pozitif yükümlülüklerinin devam ettiğini hatırlatmak şeklinde yorumlanabilir. Büyük Daire, Türkiye’ye “bu kadar mahpusun insani koşullarda barınmasını nasıl sağladınız?” sorusunu yönelterek, belki de sistemik bir soruna işaret etmiştir.

DEĞERLENDİRME

Genel olarak, yargıçların soruları taraflara savunma stratejilerini ve tezlerini netleştirme fırsatı vermiştir. Başvurucu tarafı, sorular sayesinde yeni deliller meselesini vurgulama, suçun oluşması için gereken kast unsurunun bulunmadığı, üzerine atılı iddiaların cezalandırılmasının hukuken öngörülebilir olmadığı, AİHS 3 kapsamındaki detayları sunma imkânı bulmuştur. Hükümet tarafı ise TCK m.30’un uygulanmaması gerekçesini, delillerin usulüne uygunluğunu ve fiillerin bir bütün olarak suç oluşturduğu tezini sorular aracılığıyla pekiştirmeye çalışmıştır. Her iki taraf da duruşma sonunda ek yazılı bilgi sunma hakkı elde ederek bazı noktaları daha da detaylandırma fırsatı yakalamıştır.